Делото е образувано на 18 април 2008 г. по искане на омбудсмана на Република България. Производството е по чл. 149, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 150, ал. 3 от Конституцията. Искането е да се установи противоконституционността на разпоредбата на чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ДВ, бр. 31 от 2007 г). Според омбудсмана с оспорвания текст се нарушават правата на гражданите, защото той противоречи на чл. 6, ал. 2, чл. 17, ал. 1 и 3, чл. 19, ал. 1, 2 и 3 и чл. 52, ал. 5 от Конституцията.
С определение от 15 май 2008 г. Конституционният съд допуска искането за разглеждане по същество и конституира като заинтересовани страни: Народното събрание, Министерският съвет, министъра на здравеопазването, Асоциацията на собствениците на аптеки, Българския фармацевтичен съюз, Асоциацията на българските аптекари, Съюза на юристите в България, Конфедерацията на работодателите и индустриалците, Българската търговско-промишлена палата, Българската стопанска камара, Асоциацията за хармонизация на правото, Асоциацията за европейска интеграция и права на човека, Комисията за защита на потребителите, Комисията за защита на конкуренцията, Съюза на фармацевтите в България, Българския лекарски съюз и Българската медико-фармацевтична камара.
Постъпили са писмени становища само от някои заинтересовани страни.
Искането на омбудсмана е подкрепено по същество в становището на Асоциацията за хармонизация на правото. Комисията за защита на конкуренцията вместо становище е изпратила свое Решение № 1 от 2008 г., с което се е произнесла за несъответствие на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ с разпоредбите на Закона за защита на конкуренцията.
Не подкрепят искането на омбудсмана и обосновават разбирането си, че чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ е конституционно съобразен: Българският фармацевтичен съюз и Българският лекарски съюз.
Комисията за защита на потребителите е неутрална, тъй като според нея тя няма контролни правомощия по отношение на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина.
Омбудсманът на Републиката е представил допълнителни писмени аргументи в подкрепа на своето искане.
Според чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ) "Право да извършва търговия на дребно с лекарствени продукти, като открие аптека, има само магистър-фармацевт, регистриран като търговец по смисъла на Търговския закон - едноличен търговец или еднолично дружество с ограничена отговорност, по законодателството на държава членка или държава от Европейското икономическо пространство. В предмета на дейност на търговеца задължително се вписва осъществяването само на търговия на дребно с лекарствени продукти."
Омбудсманът счита, че този текст е несъвместим с Конституцията на Република България и в тази насока се мотивира, като посочва конкретни доводи в подкрепа на твърдението си, че атакуваната разпоредба на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ противоречи на чл. 6, ал. 2; чл. 17, ал. 1 и 3, чл. 19, ал. 1, 2 и 3 и чл. 52, ал. 5 от Конституцията.
Конституционният съд след обсъждане на аргументите, изложени в искането на омбудсмана на републиката, както и съображенията, посочени в представените становища, за да се произнесе по същество, взе предвид следното:
Свободната стопанска инициатива (чл. 19, ал. 1 от Конституцията) като конституционен принцип, върху който се изгражда пазарното стопанство, е в основата на стопанския живот на страната. Тя е следствие от икономическата свобода, въведена за всички стопански субекти (граждани и юридически лица) в условията на децентрализирана национална икономика.
Няма съмнение, че след като разпоредбата на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ дава възможност да се извършва търговия на дребно с лекарствени продукти, като открие аптека само от магистър-фармацевт, регистриран по смисъла на Търговския закон като едноличен търговец или еднолично ООД, тя осуетява навлизането на нови участници на пазара на търговията на дребно с лекарствени продукти. Когато са ограничени правно-организационните форми, чрез които може да се извършва търговия на дребно с лекарствени продукти в хуманната медицина, се ограничава правото на свободна стопанска инициатива. Ограниченият кръг от икономически субекти, които могат да извършват търговия с лекарства, противоречи на чл. 19, ал. 2 от Конституцията, който предписва на законодателя да създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност. Както всяка друга стопанска дейност, и продажбата на дребно на лекарствени продукти зависи от инициативата на отделните стопански субекти. Всеки гражданин и юридическо лице има правото свободно да избира каква търговска дейност да извършва. На тях обаче трябва да се предоставят еднакви правни условия за стопанска дейност. Това означава всеки един от правните субекти да може чрез избрана от него законоустановена правно-организационна форма да се занимава с такава дейност, когато пожелае.
Ограниченият кръг от стопански субекти, които могат да извършват търговия на дребно с лекарствени продукти, като откриват аптека по силата на чл. 222, ал.1 ЗЛПХМ, противоречи на чл. 19, ал. 2 от Конституцията, защото "еднакви правни условия за стопанска дейност" означава равнопоставеност на всички икономически субекти и не е оправдано те от гледна точка за защита на общественото здраве и гарантирането на интересите на потребителите да бъдат ограничавани. Същевременно с това по законодателен ред трябва да се установи подходящ правен режим, който успешно да може да предотвратява всякаква злоупотреба с монополизма, нелоялната конкуренция и да защитава потребителя.
По тези съображения Конституционният съд прави извода, че разпоредбата на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ противоречи на чл. 19, ал. 1 и 2 от Конституцията.
В своето искане омбудсманът развива разбирането си, че ограничителният характер на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ, доколкото той позволява да се извършва търговия на дребно с лекарствени продукти, като открие аптека само от магистър-фармацевт, регистриран като едноличен търговец или еднолично дружество с ограничена отговорност, осуетява възможността за реализиране на инвестиции на пазара на фармацевтични продукти и следователно атакуваната норма влиза в конфликт с чл. 19, ал. 3 от Конституцията. Това разбиране не се споделя от Конституционния съд, защото чл. 19, ал. 3 от Конституцията установява гаранция на инвестициите, разбирани в широкия смисъл на думата като влагане на капитали в закупуване на недвижими и движими вещи, средства за производство или ценни книжа и други такива. Всички те са част от конституционните гаранции за неприкосновеност на частната собственост (чл. 17, ал. 3 от Конституцията). Разпоредбата на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ обаче третира извършването на дейност по продажба на дребно на лекарства, а не регламентира право на собственост. Затова съдът не намира противоречие на атакуваната разпоредба с чл. 19, ал. 3 от Конституцията.
Омбудсманът подчертава, че "държавата има право на специално засилена контролна дейност в сферата на търговията с лекарства" на основание чл. 52, ал. 5 от Конституцията. За него обаче този контрол е приемлив само ако държавата допусне "възможността на всеки стопански субект да бъде носител на правото на собственост върху аптека под каквато и да е правно-организационна форма". Следователно в този случай омбудсманът неоснователно отъждествява правото да се извършва търговия на дребно с лекарствени продукти чрез откриването на аптека с правото на собственост на аптека.
Конституционният съд отчита, че здравеопазването в условията на децентрализирана пазарна икономика не е дейност на държавата, но това не я освобождава от задължението да упражнява "контрол върху всички здравни заведения, както и върху производството на лекарствени средства, биопрепарати и медицинска техника и върху търговията с тях"(чл. 52, ал. 5 от Конституцията), в това число и контрол върху търговията на дребно с лекарствени продукти с оглед закрила на здравето на гражданите. Свободата на стопанска инициатива не изключва принципите на държавното регулиране и на контрол върху стопанската дейност, защото тя няма абсолютен характер и може да се ограничи по законодателен ред, когато с това се цели предотвратяването на злоупотреба с монополизма и нелоялната конкуренция и в защита на потребителя (вж. Решение № 6 от 25 февруари 1997 г. по к.д. № 32 от 1996 г.).
Според чл. 219, ал. 1 ЗЛПХМ аптеката е здравно заведение, в което се извършват изчерпателно изброени дейности: "съхраняване, приготвяне, опаковане, контролиране, даване на консултации, отпускане по лекарско и без лекарско предписание на разрешени за употреба в Република България лекарствени продукти, на медицински изделия, както и добавки към храненето, козметични и санитарно-хигиенни средства по списък, определен от министъра на здравеопазването." На основание чл. 52, ал. 5 от Конституцията държавата има признато право да контролира нейната дейност, като понятието "контрол" в българския език има широко съдържание: преглеждане, проверяване, наблюдаване, създаване на определени изисквания, инспекция, преценка как се осъществява определена дейност.
Опазването на общественото здраве, разбирано като социална функция, се защитава чрез въведената в чл. 222, ал.1 ЗЛПХМ гаранция, че стопанската дейност - продажба на дребно на лекарствени продукти, ще се изпълнява от квалифицирани магистър-фармацевти. Наред с това ЗЛПХМ възлага на Изпълнителната агенция по лекарствата да упражнява цялостен контрол и върху дейността на аптеките (чл. 268, ал. 1, т. 2 ЗЛПХМ), както и на регионалните инспекции за контрол и опазване на общественото здраве да упражняват контрол и върху дейността на аптеките (чл. 268, ал. 2 ЗЛПХМ).
Анализът на съдържанието на чл. 222, ал. 2 ЗЛПХМ обаче показва, че държавата, когато лимитира правно-организационните форми, чрез които може да се извършва търговията на дребно с лекарства, по същество надхвърля своите контролни правомощия, които има по чл. 52, ал. 5 от Конституцията. Контролът, който държавата има правото да извършва върху дейността на аптеките съгласно чл. 52, ал. 5 от Конституцията, не може да представлява основание и оправдание да се въведе забрана, както е направено в чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ, на всички други търговски дружества, освен на еднолично дружество с ограничена отговорност, както и на едноличен търговец да извършват търговия на дребно с лекарствени продукти, като откриват аптека. Това противоречи на съдържанието на чл. 52, ал. 5 от Конституцията. На основа на изложеното Конституционният съд приема, че чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ противоречи на чл. 52, ал. 5 от Конституцията.
Според омбудсмана ограничаването на кръга на правните субекти, легитимирани да бъдат носители на правото на собственост върху аптека чрез въвеждането на изискването за образователен ценз, противоречи на чл. 6, ал. 2 от Конституцията, който не допуска никакви ограничения на правата на гражданите или привилегии "основани на ......образование ...".
Според Конституционния съд в случая е налице неточно тълкуване на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ. С атакувания текст се урежда откриването на аптека, а не създаване на собственост върху аптека. Етимологически използваният от законодателя глагол "откривам" означава отварям за първи път, основавам, учредявам (вж. Български тълковен речник, трето изд., С., 1973, с. 609). Атакуваният законов текст урежда упражняването на дейност по осъществяване на продажба на дребно на лекарствени продукти в хуманната медицина, а не правото на собственост върху аптека.
Равенството на гражданите пред закона е фундаментален конституционен принцип. По тази причина чл. 6, ал. 2 от Конституцията съдържа изчерпателно изброени социални критерии, които да изключват въвеждането на неравенство в правната система.
В настоящия случай с чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ законодателят е въвел изискването за ценз като условие, за да може едно лице да придобие правото да се занимава с извършването на конкретна търговска дейност - продажбата на лекарства на дребно да се осъществява само от магистър-фармацевтите, защото за извършването на определената дейност е необходимо притежаването на специално образование и професионален опит. Атакуваният текст предписва образователен ценз само за лицата, които извършват продажба на дребно на лекарствени продукти, като откриват аптека, а не кръга на правни субекти, "легитимирани да бъдат носители на правото на собственост върху аптека", както твърди омбудсманът.
При това положение въведеното изискване за образователен ценз за упражняването на определена дейност не нарушава конституционния принцип за равенство пред закона. То е направено от законодателя, за да се гарантира определена конституционна ценност или принцип - в случая закрила на здравето на гражданите (чл. 52, ал. 3 от Конституцията). Както вече Конституционният съд се е произнесъл с Решение № 18 от 14 ноември 1997 г. по к.д. № 12 от 1997 г., "абсурдно е да се допусне, че чл. 6 от Конституцията забранява на държавата да изисква определена квалификация, обективирана чрез медицинско, съответно юридическо, образование за упражняването на дейност като лекар или съдия". С въвеждането на образователен ценз за лицата, които извършват продажба на дребно на лекарствени продукти по чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ, не се нарушават правата на другите, които нямат такова специално образование и професионален опит ( вж. Решение № 17 от 18 юни 1998 г. по к.д. № 15 от 1998 г.).
Като се ръководи от изложените съображения, Конституционният съд счита, че чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ не противоречи на чл. 6, ал.2 от Конституцията.
Омбудсманът обосновава разбирането си, че атакуваната разпоредба на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ нарушава конституционното изискване за гарантиране и защита на правото на собственост, което е неоснователно.
След като Конституционният съд приема, че чл. 222, ал.1 ЗЛПХМ регулира дейност по продажба на дребно на лекарствени продукти, а не право на собственост, позоваването за противоречие на чл. 17, ал. 1 от Конституцията, който гарантира правото на собственост и на наследяване, е необосновано.
Когато чл. 17, ал. 1 от Конституцията прогласява, че "Правото на собственост и на наследяване се гарантира и защитава от закона", той утвърждава интереса на носителя на правото на собственост - гражданин или юридическо лице. В текста на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ, по чиято противоконституционност трябва да се произнесе Конституционният съд по искане на омбудсмана, аптеката не е самостоятелен правен субект, различен от едноличния търговец или едноличното дружество с ограничена отговорност. В настоящия случай аптеката е обект на право. Тя е динамична "съвкупност от права, задължения и фактически отношения", които се пораждат от дейността по продажба на дребно на лекарствени продукти в хуманната медицина (вж. Решение № 3 от 27 април 2000 г. по к.д. № 3 от 2000 г.). Правото да се упражнява определена стопанска дейност, колкото и специфична да е тя, е различно от правото на собственост. Като цяло ЗЛПХМ и конкретно чл. 222, ал. 1 от него е неутрален към правото на собственост.
Като се ръководи от изложените доводи, Конституционният съд приема, че чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ не противоречи на чл. 17, ал. 1 и 3 от Конституцията.
В заключение, Конституционният съд, след като обсъди развитите в искането на омбудсмана доводи, приема, че чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ противоречи на чл. 19, ал. 1 и 2 и чл. 52, ал. 5 от Конституцията на Република България.
На основание чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията и чл. 22, ал. 1 от Закона за Конституционния съд Конституционният съд
РЕШИ:
Обявява за противоконституционна разпоредбата чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ДВ, бр. 31 от 2007 г.).
Решението е подписано с особено мнение от съдиите Румен Янков и Благовест Пунев и със становища от съдиите Васил Гоцев и Снежана Начева.
ОСОБЕНИ МНЕНИЯ
на конституционни съдии по конституционно дело № 2 от 2008 г.
Румен Янков
А. Мотивите към предложението на народните представители за допълнението на Конституцията през 2006 г. с нова ал. 3 на чл. 150 са съвсем кратки. От тях не може да се направи извод за обема на правомощията на омбудсмана. Налага се за съдържанието и смисъла на алинеята извод да направи Конституционният съд.
1. Вярно е, че разпоредбите, касаещи правата на гражданите, трябва да се тълкуват разширително - "правата на човека са меко право". Но тук проблемът е от друг характер. Разширителното тълкуване ще включи омбудсмана в категорията държавни органи и институции, посочени в чл. 150, ал.1 от Конституцията. Ако идеята е тази, в изброяването щеше да бъде включен и той, а не да му бъде отредено място в новата алинея трета на разпоредбата. Тогава може да се поддържа, че правомощията му не се ограничават само до защита на права и свободи на граждани.
Работата е там, че омбудсманът включва в понятието "граждани" и фармацевтите. Това е вярно от гледище на обема на понятията - наистина всички фармацевти са граждани. Но тук трябва да се има предвид видовата им отлика - не всички граждани са фармацевти. Така се поставя въпросът - допустимо ли е омбудсманът да защитава всички граждани в професионалното им качество, когато държавата в редица области преценява, че са нужни специални знания за упражняване на определени професии.
Човешките права никнат като гъби. Вече се говори за трето тяхно поколение - синтетични или изкуствени права: на мир, на здравословна околна среда, на развитие. Но те са продукт на опитите на учените от обществените науки и философите да ги формулират и нямат нормативен характер, тъй като не са записани в Конституцията.
Затова считам, че при определяне на правомощията на омбудсмана трябва да се търси нормативна база, като се имат предвид стандартите на Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи, които се покриват с тези на Конституцията - право на живот; забрана за изтезания; робство и принудителен труд; право на свобода и сигурност; право на справедлив процес; неналагане на наказание без закон; зачитане на личния и семеен живот; свобода на съвестта и религията и на изразяване на мнение; свобода на сдружаването; право на ефективна защита; забрана за дискриминация; забрана за злоупотреба с права; защита на собствеността (в смисъл да бъдеш лишен от притежание); право на образование и свободни избори и обхват на допустимите ограничения, които властта си позволява да наложи.
Но има нещо значително по-важно от казаното. Мисля, че трябва да се прави разграничение между класическите права и свободи, от една страна, и социалните и икономическите права, от друга, които също се предмет както на Конституцията, така и на Европейската социална харта. Правата вън от класическите, като социалните и икономическите, предполагат непредвидени разходи за държавата, които по принцип тя не може да задоволи. Те не са универсални, защото се отнасят за отделни социални групи - жени майки, деца, останали без грижа от близките си, специални права на увредените и пр. Не са право, което можеш да реализираш чрез съд, т.е. става дума за държавна политика. Това последно обстоятелство, че става дума за политика, а не методологични и теоретични съображения, са причината опитът на Парламентарната асамблея да включи част от социалните и икономическите права в ЕКПЧОС да бъде безуспешен. Затова в тази сфера Конституцията не предвижда намеса на омбудсмана, като изключим правото на притежание.
Б. Съществува и второ основание искането да не бъде допуснато до разглеждане - не може да се прави повторно искане, когато второто се покрива по съдържание с друго по закон, който е отменен.
1. С решение по к.д. № 9 от 1998 г. Конституционният съд е отхвърлил искането на главния прокурор за обявяване на противоконституционна разпоредбата на чл. 68 на отменения ЗЛСАХМ (ДВ, бр. 36 от 1995 г.). Спорът, дали само лице с образователно-квалификационна степен магистър по фармация може да открива и да бъде собственик на аптека, е вече разгледан от съда. Без значение при това положение е правно-организационната форма, под която търговците магистър-фармацевти могат да извършват дейността си като аптеки - през 1998 г. да бъдат събирателни и командитни дружества, собственост на фармацевти и кооперации на фармацевти, или както е понастоящем, това право да имат магистър-фармацевтите, регистрирани като еднолични търговци или еднолични дружества с ограничена отговорност.
Трябва ли първото и второто искане буквално да съвпадат, за да се приеме, че са идентични - според мен, разбира се, че не. Наново ad absurdum - ако новият ГПК възпроизвежда промените в касационното обжалване през 2002 г. по отменения ГПК по отношение на правомощията на касационния съд и Конституционният съд се е произнесъл по този въпрос с решение от 2003 г. ще образува ли ново дело на същото основание? Ще може ли, ако бъде приет нов закон със забрана, превозвачи да ползват за обществен превоз автомобили, произведени преди повече от пет години, след като има решение от 2006 г.? (по тези въпроси к.д. № 23 от 2002 г. и к.д. № 4 от 2006 г.).
2. Без значение е, че през 1998 г. искането е отхвърлено с равенството на гласовете. Разпоредбата на чл. 151, ал. 1 от Конституцията омбудсманът тълкува, като изхожда от угоден за него ангажимент. Позовава се на езиковото, а не на логическото съдържание на нормата.
Според чл. 147, ал. 1 от Конституцията дванадесетте съдии се избират и назначават на квотен принцип - президент, Народно събрание и част от съдебната система. Тя е фундаментална норма. Хипотезата на равенство на гласовете при четен брой на съдиите не е изключена - напротив, често срещана хипотеза.
Не може при това положение да се приеме, че при равенство на гласовете акт, подписан от 12 души съдии, носещ название "решение", не поражда последици. И при равенство на гласовете има решение, с което определено искане не се уважава. Решение не може да има само в случаите, при които в заседанието не са участвали необходимият брой съдии.
Омбудсманът не взима предвид контекста на ситуацията. Тезата му води до крайно неприемливи ситуации - никаква предвидимост и установеност на съдебната практика. В крайна сметка съдът се третира като торба с късмети, което усилие упорито се приповтаря не само по юридически път, но и чрез медиите.
Конституционен съдия: Р. Янков
Благовест Пунев
Това особено мнение се отнася до допустимостта на искането на омбудсмана за обявяване противоконституционността на разпоредбата на чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ) с оглед наличието на процесуална легитимация на този орган да възбуди производството по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията.
1. Обемът на компетентността на омбудсмана да инициира конституционно производство по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията е ограничен в сравнение с този на органите по чл. 150, ал. 1, изр. 1 от Конституцията, чиято компетентност може да бъде квалифицирана като обща. Така, макар и да е орган, който е създаден в един последващ момент на приетата с действащата Конституция уредба на дейността и правомощията на Конституционния съд, с приемането на Закона за омбудсмана (ЗО), влязъл в сила на 1.I.2004 г., на конституционно равнище правомощието му да прави искане по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията - за установяване противоконституционност на закон, би могло да бъде уредено в чл. 150, ал. 1, а не с отделна разпоредба - тази на новосъздадената ал. 3 на чл. 150 от Конституцията (ДВ, бр. 27 от 2006 г.), ако за упражняване на това правомощие той аналогично на останалите оторизирани органи разполага с посочената обща компетентност.
Поради това, че компетентността на омбудсмана да сезира Конституционния съд с искане за обявяване на противоконституционност на закон е ограничена, а не обща, тъй като се отнася според чл. 150, ал. 3 само до закон, с който се нарушават права и свободи на гражданите, тя е уредена в самостоятелен конституционен текст, а не чрез изменение на този на чл. 150, ал. 1, изр. 1 от Конституцията. Омбудсманът не е орган, който е създаден и регламентиран на конституционно равнище, а уредбата на неговото правно положение и правомощия е определена със закон - ЗО. Поради това законовите разпоредби, които уреждат неговия статут и дейност, може да се ползват като допълнителен аргумент за направения извод относно ограничената му компетентност по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията. Така според чл. 2 ЗО омбудсманът се застъпва с предвидените в този закон средства, когато с действие или бездействие се засягат или нарушават правата и свободите на гражданите от държавните и общинските органи и техните администрации, както и от лицата, на които е възложено да предоставят публични услуги. Средствата за защита, с които той разполага, са тези, уредени в чл. 19 от закона правомощия, между които е и предвиденото в ал. 1, т. 7 уведомяване на органите по чл. 150 от Конституцията, за да бъде сезиран Конституционният съд, ако се прецени, че се налага тълкуване на Конституцията или обявяване противоконституционност на закон. Всички тези средства, които омбудсманът използва въз основа на жалби и сигнали или по своя инициатива, включително и чрез сезиране на Конституционния съд за установяване противоконституционност на закон, имат за цел защита на правата и свободите на гражданите. Поради това последното правомощие не е приложимо, когато при упражняване на дейността си той констатира данни за други конституционни нарушения, т.е. компетентността му като субект на инициатива по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията е ограничена, а не обща.
Общата компетентност на органите по чл. 150, ал. 1, изр. 1 от Конституцията включва възможността да се инициира производство по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията не само при констатация, че закон й противоречи като нарушава права и свободи на гражданите, но и когато той не съответства на други конституционни норми и принципи - основно тези, които се отнасят до структурата и функционирането на държавата. Макар че нарушението на последните индиректно може да засегне и правата и свободите на гражданите, то не може да бъде предмет на искане по чл. 150, ал. 3 от Конституцията. Този текст визира противоконституционност на закон, който пряко нарушава права и свободи на граждани, т.е. противоречи на конституционните разпоредби, които са относими към тяхната защита.
В настоящия случай следва да се отбележи, че омбудсманът е излязъл извън компетентността си да сезира Конституционния съд и с оглед на предоставеното му правомощие да възбуди производство единствено по чл. 149, ал. 1, т. 2 , а не и по т. 4 на същия текст, който визира преценката за съответствие на закона с общопризнатите норми на международното право и с международните договори, по които България е страна. В искането си той се е позовал на противоречие на разпоредбата на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ не само с конституционни разпоредби, а и с чл. 43 и чл. 56 от Договора за създаване на европейската икономическа общност, по който България се явява страна с приемането й за член на Европейския съюз с подписване на присъединителния договор. В тази връзка е изтъкнато несъответствие на текста и с други международни договори, по които България е страна - Конвенцията за създаване на Агенция за многостранна защита на инвестициите, както и двустранните договори за насърчаване и взаимна защита на инвестициите с Република Полша, Кралство Дания, Кралство Испания и Съединените американски щати. Искането по чл. 149, ал. 1, т. 4 от Конституцията е недопустимо, тъй като не е в правомощията на омбудсмана, поради което Конституционният съд не следва да се произнася по него, нито да обсъжда аргументите за противоконституционност, които се извеждат от несъответствие с международните договори, по които България е страна. Такова правомощие могат да имат само субектите на инициатива по чл. 150, ал. 1, изр. 1 от Конституцията, които в тази насока разполагат с обща компетентност.
2. Относно съдържанието на правомощията на омбудсмана се поставя въпросът за кои права и свободи на гражданите той може да се застъпва с предвидените в ЗО средства, включително и с използване на възможността на чл. 150, ал. 3 от Конституцията. В тази връзка следва да се изхожда от уредбата на правата и свободите на гражданите в глава втора от Конституцията с уточнението, че поради еклектичния характер на тази уредба е необходимо да се направи разграничение между лични и политически права, от една страна, и социални и икономически, от друга, като се приеме, че застъпническата функция на омбудсмана се ограничава само до първата група права.
Личните права притежават редица характеристики, които ги определят като такива от класически тип, свързани със зараждането на либералния конституционализъм, и ги отграничават от социалните права, които представляват съвременно, отклоняващо се развитие от първоначалната концепция за правата и свободите на гражданина.Тези характеристики се изразяват в тяхната всеобщност, която намира израз не само в субекта на тези права - всички граждани на държавата, но и в обстоятелството, че с тях не се визират конкретни цели на свободната, осъществявана без външна принуда дейност на отделния гражданин, а се посочва само абстрактната рамка, в която се разполагат доброволно избраните от него, по собствена преценка такива цели.
На такова право - например на живот, неприкосновеност на личния живот, свобода на словото, на убежденията или на съвестта, съответства негативното задължение на другите граждани и на органите на държавата да се въздържат от неговото нарушаване. С това е поставена ясна граница пред правото на управляващите да оказват принуда, положение, при което само е възможна реализация на свободата на гражданина да прави всичко, което изрично не е забранено от закона. Това има предвид чл. 2 ЗО, когато определя застъпническата функция на омбудсмана, осъществявана с предвидените законови средства като ориентирана срещу действия или бездействия на държавната или общинската администрации, които представляват нарушаване на посоченото негативно задължение от тези органи на публичната власт.
Социалните права се различават съществено от тези от класически тип. Преди всичко те не притежават всеобщност, тъй като се отнасят не до всички граждани, а до определени групи от тях. С тях се визира постигане на определени цели, за което се изисква активното съдействие на държавата, а не единствено активността на гражданина и съответно въздържане от противостояща й държавна намеса. Тяхната реализация се свързва с необходимостта от значителни ресурси, които могат да се осигурят от социалната държава, при условие че съществува готовност една група хора да понесе тежестта на увеличените разходи за сметка на друга група, т.е. чрез силно преразпределение на създадения обществен продукт. То има за последица засилен етатизъм, който се отразява отрицателно на индивидуалната инициатива и креативност.
Поради тяхната аморфност, тъй като социалните права зависят от управленската стратегия на държавата, избрания модел на държавност (либерален или социален) и икономическия потенциал на обществото, те не могат да бъдат защитавани като личните права - понятията "подходящи условия на труд", "закрила на човешкото здраве", "достъпна медицинска помощ" не дават информация в каква степен тези права са нарушени или реализирани и съответно как биха могли да бъдат защитавани.
Изводът от изложеното по-горе е, че омбудсманът може да упражнява функцията си по чл. 2 ЗО само при данни за нарушаване на лични и политически, а не и при твърдения за засягане на социални и икономически права.
3. С оглед изложеното относно определяне на обема и съдържанието на компетентността на омбудсмана за възбуждане производство по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията, при преценката на допустимостта на искането му по настоящото дело следва да се съобрази дали с него се претендира установяване противоконституционността на разпоредбата на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ поради нарушаване на конституционни разпоредби, които защитават личните и политическите права на гражданите.
Преди всичко систематичното място на конституционните текстове, на които се позовава омбудсманът в искането си, с изключение на чл. 52, ал. 5 от Конституцията, е извън глава втора "Основни права и задължения на гражданите". Тези текстове - разпоредбите на чл.19, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, чл. 17, ал. 1 и ал. 3, чл. 6, ал. 2, които визират свободната стопанска инициатива и равните правни условия за стопанска дейност, както и правото на частна собственост, в искането на омбудсмана се свързват не със защитата на личните права на гражданите, а с бизнес интереси, които влизат в конфликт с рестриктивния режим на търговията на дребно с лекарствените продукти в хуманната медицина, предвиден с атакуваната разпоредба на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ. Позоваването в този контекст на чл. 17, ал. 1 и ал. 3, както и на чл. 52, ал. 3 и ал. 5 от Конституцията не означава защита срещу нарушаване на правото на частна собственост като налично имущество и на правата на потребителите на здравни услуги. То цели с установяване на противоконституционност на рестриктивния законов текст постигане на максимално либерализиране на условията за стопанската дейност - търговия на дребно с лекарствени продукти в хуманната медицина в интерес на фармацевтичния бизнес, с отпадане изискването за професионален ценз на собственика на аптека като предприятие в този отрасъл на търговията.
Като противоречие с чл. 17, ал. 3 от Конституцията в смисъл на посегателство на правото на частна собственост върху заварените аптеки не може да се третира § 16 от преходните и заключителните разпоредби на ЗЛПХМ, който предвижда промяна на съществуващите до този момент организационни форми на търговската дейност на фармацевтите от събирателни и командитни дружества, заварени по отменения закон, в еднолични търговци и еднолични дружества с ограничена отговорност. Това е така, защото този текст, както и на чл. 223, ал. 1 ЗЛПХМ, от който се прави изводът, че един фармацевт може да бъде собственик само на една аптека, не са атакувани пред Конституционния съд, макар че тяхната конституционосъобразност би могла да бъде предмет на самостоятелно обсъждане от тази на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ. Идеята на искането е била, че с установяване противоконституционността на разпоредбата на чл. 222, ал. 1, чл. 223, ал. 1 и § 16 от ПЗР ЗЛПХМ ще изгубят рестриктивния си смисъл по отношение притежаването на собственост върху аптечни предприятия от лица, които не са придобили образователна степен магистър-фармацевт.
Преценката за допустимост на искането на омбудсмана по чл. 150, ал. 3 от Конституцията с оглед наличие на процесуална легитимация има не само теоретично, но и важно практическо значение. Неограниченото допускане на искания за установяване противоконституционност на закон извън ограничената хипотеза на засягане на лични и политически права би било неадекватно на това правомощие на омбудсмана като заместител на несъществуващата по действащата уредба пряка конституционна жалба на гражданина. Това правомощие при липса на посочената преценка би могло да се упражнява превратно - за лобиране в полза на корпоративни интереси или за социален популизъм, вместо за защита на посочените права, което би се отразило неблагоприятно и върху авторитета на Конституционния съд като орган на конституционното правосъдие.
Поради това искането на омбудсмана за установяване противоконституционността на разпоредбата на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ следва да се остави без разглеждане като недопустимо.
Конституционен съдия: Бл. Пунев
СТАНОВИЩА
на конституционни съдии по конституционно дело № 2 от 2008 г.
Васил Гоцев
1. Споделям мотивите на решението само относно противоречието на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ с чл. 19, ал. 1 и 2 от Конституцията.
2. Поначало не приемам тезата, че "правото да се извършва търговия на дребно с лекарствени продукти", като се открие аптека, е различно от това да си собственик на откритата аптека. В случая аргументацията с етимологията и същността на понятията не може да бъде основание, за да се приеме, че законът има предвид, че само изброените от него могат да открият аптеки, като не се ограничава други лица да са собственици на аптеките, без те да са ги открили. Очевидно законът забранява да бъдат собственици на аптеки лица извън посочените от него. Не бих могъл да намеря нито един пример, при който при наличието на атакуваната разпоредба някой да може да има собствеността на аптека, без да я е открил и без да отговаря на изискванията на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ.
3. Смятам, че чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ е в противоречие и с чл. 19, ал. 3 от Конституцията, тъй като забранява на чуждестранни лица и институции, които нямат качествата, посочени от атакувания закон, да отрият аптека и с това да направят инвестиция. В "широк" или "тесен" смисъл на думата инвестиция е всяко влагане на средства в недвижими и движими вещи или в стопанска дейност в страната.
4. Не виждам с какво чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ противоречи на чл. 52, ал. 5 от Конституцията. Никъде в разглеждания закон не се съдържат правила, които пречат на държавата да осъществява контрола, предвиден в чл. 52, ал. 5 от Конституцията. Друг е въпросът, че ограниченията на чл. 222, ал. 1 от закона не са необходими, за да се осъществява този контрол. Но сама по себе си разпоредбата не пречи на контрола.
5. Като изхождам от това, че с ограничаването по чл. 222, ал. 1 от закона кои лица само могат да открият аптека, по същество означава, че и само те могат да бъдат собственици на такова търговско предприятие, както и че § 16, ал. 2 от преходните и заключителните разпоредби на ЗЛПХМ задължава всички аптеки да приведат дейността си в съответствие с изискванията на закона в едногодишен срок, става ясно, че този собственик на аптека, който не отговаря на условията, трябва по някакъв начин да я ликвидира. С това се посяга върху неговото право на собственост. Няма никакво значение, че § 16 от преходните и заключителните разпоредби на закона не е предмет на искането на омбудсмана, защото несъмнено той е в иманентна връзка и пряка последица от чл. 222, ал. 1. С това се нарушава чл. 17, ал. 3 от Конституцията.
Конституционен съдия: В. Гоцев
Снежана Начева
Като споделям и подкрепям диспозитива на Решение № 5 от 2008 г. по к.д. № 2 от 2008 г., смятам, че то страда от непълнота на мотивите в следните две направления:
1. Диспозитивът, с който КС обявява за противоконституционна разпоредбата на чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ДВ, бр. 31 от 2007 г.), изцяло се мотивира с аргументи, които се отнасят само до първото изречение на тази алинея. В мотивите липсва каквато и да е формулировка по отношение на основанието за противоконституционност на установеното с второто изречение на оспорената разпоредба.
Допустимото предполагаемо съображение, че двете изречения са предметно свързани до степен, в която установената противоконституционност на разпоредбата в първата й част - първото изречение, логично предопределя противоконституционността и на втората й част - второто изречение, като това прави безпредметно самостоятелното внимание на КС към него при произнасянето, е неубедително.
По същество, с второто изречение, отново чрез позитивен изказ, формулиран като изискване, се въвежда втора забрана - невъзможност за търговеца на дребно с лекарствени продукти да осъществява друга дейност.
Конституционосъобразна или противоконституционна е тази законова забрана и на какво основание? Въпросът остава без отговор.
В отсъствие на самостоятелни мотиви няма яснота относно основанията за обявената с диспозитива противоконституционност на втората забрана. По-точно, отговорът на КС може да се презумира в смисъл, че забраната, установена с второто изречение на чл. 222, ал. 1, е противоконституционна само дотолкова, доколкото е свързана със забраната, установена в първото изречение. Но дори и това изрично не е казано никъде в мотивите.
В тази част законът транспонира Директива № 2001/83/ЕО, която не изключва забраната за интеграция на дейности, които се отнасят до лекарствените продукти. Това, според мен, е допълнително основание за самостоятелно внимание към въпросното второ изречение и забраната, която се установява с него.
Като всяка презумпция и посочената предполагаема презумпция е оборима. Само КС може да потвърди или обори нейната основателност с едно бъдещо свое решение, ако и когато бъде сезиран, и то по начин, правещ самото искане допустимо. Но тъй като КС се произнася с мотивирано решение чрез диспозитив, допускането на сходно искане може да се окаже проблематично. Съгласно чл. 21, ал. 5 от Закона за Конституционния съд, когато той се е произнесъл с решение, по същия предмет не могат да се правят нови искания.
Така КС, пренебрегвайки необходимостта от мотиви за обявената противоконституционност и на второто изречение на чл. 222, ал. 1, създаде казус в конституционната юриспруденция. Отсъствието на мотиви по отношение на част от диспозитива основателно предизвиква въпроса: има ли произнасяне на КС с решение по даден предмет, посочен в диспозитива, когато относно него няма мотиви?
2. В искането си омбудсманът изразява и становище относно несъответствието на чл. 222, ал. 1 и с чл. 43 и чл. 56 от Договора за създаване на ЕО. В мотивите и диспозитива на решението отсъства отношение на КС към претендираното несъответствие. Като формално основание за това може да бъде посочено обстоятелството, че в случая КС упражнява правомощие по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията. И това е направено в мотивите: "Производството е по чл. 149, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 150, ал. 3 от Конституцията."
Според мен, провокиран от това сезиране, КС пропусна възможността да се ангажира със съждения относно настъпили след 1 януари 2007 г. нови моменти в разбирането за конституционосъобразност на закона. По силата на направените през 2005 г. изменения и допълнения на Конституцията (ДВ, бр. 18 от 2005 г.), след присъединяването на Република България към ЕС като равноправен член преценката за конституционосъобразност на закона има по-широко съдържание, чийто обхват все още търси своето уточняване и установяване. Това не би могло да стане без решаващото участие на КС.
В разглеждания случай - търговия на дребно с лекарствени продукти чрез откриване на аптека, самата материя е в предмета на компетентността на държавите членки. Но в това си качество те са поели задължението да прилагат първичното право на ЕО - договорите.
В нашия случай Република България може и трябва да упражни своята законодателна компетентност, но по начин, съвместим с общностното право. Това значи - с отчитане и на съдържащата се и гарантирана в чл. 43 от Договора за създаване на ЕО свобода на установяване. Цитираният член в договора забранява ограничаването на свободата на установяване на граждани на държави членки на територията на друга държава членка, като забраната е приложима и за сферата на търговията. Без да представлява такава забрана или да преследва такъв резултат, разпоредбата на чл. 222, ал. 1 на практика би затруднила такъв достъп.
Доколкото свободата на установяване е част от първичното право на ЕО, след присъединяването тя става конституционно значима като условие за съвместимост на правните последици на наш закон с общностното право.
Досега по тези въпроси е вземал отношение преди всичко Съдът на ЕО в Люксембург (Решение по дело С-39/04 и Решение по дело С-80/94). Но участието на конституционните съдилища в моделирането в практиката по приложение на общностното право не бива да бъде изключено, още повече в случаите, когато тази практика засяга и въпрос за конституционосъобразността на закон в условията на членство в ЕО.
Според Съда на ЕО свободата на установяване не бива да бъде ограничавана чрез мерки, които забраняват, затрудняват или правят по-малко привлекателно упражняването на тази свобода (Решение по дело С-439/99 и Решение по дело С-205/99).
Едновременно с това Съдът на ЕО не е чужд на разбирането, че когато дадена материя е от компетентността на национален законодател, последният би могъл, отчитайки националните условия, да предвиди и мерки, които, без да забраняват, биха могли да възпрепятстват или да направят по-малко привлекателно упражняването на свободата на установяване в дадена страна.
Чрез съдебната си практика (дело С-55/94 и дело С-19/92) Съдът на ЕО се е постарал да даде своеобразна рамка за допустимост на такива национални мерки. От една страна, те са разбираеми и търпими от общностното право. От друга, с признаването им не се ограничава по недопустим за самата общност начин националният законодател на държава - членка на ЕО.
В разглеждания от нас случай от значение са три от установените в тази рамка на допустимост четири условия. Според тях допустими са такива ограничителни национални мерки, които:
а) са оправдани с оглед на задължителни изисквания от общ интерес;
б) са подходящи за постигане на преследваната с тях цел, и
в) не надхвърлят необходимото с оглед постигане на тази цел.
Лекарствените продукти, макар че са обект на търговска дейност, са особен вид стока. Задължителното изискване да бъде проявена особена грижа и от законодателя при уредбата на търговията с тях с оглед опазване и защита на здравето на гражданите, безспорно е от общ интерес. В този смисъл е и изрично предвидения в чл. 52, ал. 5 от Конституцията държавен контрол върху производството и търговията с лекарствени средства. Законът трябва да опосреди постигането на въпросната цел, като предвиди подходящи мерки, които не бива да надхвърлят постигането на въпросната цел.
Иначе казано, както нашата Конституция, така и чл. 43 от Договора за създаване на ЕО в случая имат общо рационално основание - да се предвиди необходимото, но и достатъчното за постигане на опазването и защитата на здравето на гражданите. В този смисъл констатираното от КС противоречие на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ с чл. 19, ал. 1 и 2 и чл. 52, ал. 2 от Конституцията едновременно с това надхвърля допустимата рамка за въвеждането на национални мерки, които ограничават или правят непривлекателно установяването у нас на граждани на друга държава членка.
Ако беше взел отношение и по чл. 43 от Договора за създаване на ЕО, КС щеше да установи тази еднаквост на подхода и критериите при конституционните принципи и тяхната законова реализация, включително чрез конституционно допустими и защитими изключения в Република България с подхода и критерия на първичното право на ЕО и практиката на Съда на ЕО в случаите на законова уредба на материя от национална компетентност. Конституционният съд щеше да констатира един много добър пример на съществуващ синхрон, участвайки и в процеса на моделиране на практиката по приложение на общностното право по повод конкретно произнасяне за конституционосъобразност.
Конституционен съдия: Сн. Начева
