С предварителния договор страните поемат задължение да сключат в бъдеще друг договор. Предварителен договор може да предхожда сключването на различни видове договори, като най-често се използва за да се уговори покупко-продажба на недвижим имот. Обикновено предварителен договор се сключва, когато страните имат нужда от по-дълъг период от време до обвързването си с окончателен, с оглед сигурността в гражданския оборот и правната действителност.
Сключването на някои договори не може да се уговаря с предварителен договор – това са реалните, безвъзмездните, обезпечителните договори, както и тези, сключвани с оглед личността на страните.
Страни по предварителния договор могат да бъдат всички гражданскоправни субекти. За да може да породи предвидените в закона правни последици, предварителният договор трябва да бъде сключен от лицата, имащи право да сключат договора, който предварителният подготвя.
Предварителният договор трябва да отговаря на общите изисквания, които Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) поставя към действителността на договорите, като освен тях, съгласно чл. 19, ал. 2 ЗЗД, предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно съществените условия на окончателния договор.
Целта на особеното изискване на чл. 19, ал. 2 ЗЗД е предварителният договор да съдържа достатъчно конкретни данни относно волята на страните за параметрите на подготвяното правоотношение, което да позволи на съда да обяви решение, с което да замести окончателния договор.
Освен уговорки относно съществените условия на окончателния договор, предварителният договор, бидейки подготвителен по отношение на уговаряния окончателен договор, по необходимост следва да съдържа клаузи относно неговото сключване – например срок, в който следва да се сключи, задължения на страните във връзка с подготовката (набавяне на необходими документи, отстраняване на съществуващи пречки) и др.
Предварителният договор поначало е неформален, с изключение на случаите, в които с него се уговаря сключването на договор, за който се изисква нотариална или нотариално заверена форма – тогава писмената форма е изискване за действителността на предварителния договор (чл. 19, ал. 1 ЗЗД). Т. е. формата за на предварителния договор зависи от предвидената за окончателния договор форма за действителност.
Независимо, че законът не поставя писмената форма като условие за действителност на предварителните договори, с които се уговаря сключването на договор, за който не се изисква нотариална или нотариално заверена форма, тя се явява необходима поради особената му подготвителна функция. Възможността да се иска предварителният договор да се обяви за окончателен от съда налага необходимостта от яснота относно уговорените от страните параметри на подготвяното правоотношение. Устната форма на предварителния договор би наложила за доказването на направените уговорки относно съществените условия на окончателния договор да се разчита на свидетелски показания, защото тези уговорки ще трябва да се възпроизведат в съдебното решение. Освен риска от неточно възпроизвеждане на клаузите на предварителния договор, свидетелските показания могат да се окажат недопустими, а оттук и да направят невъзможно установяването на съдържанието на предварителния договор от съда.
По своята правна същност предварителният договор е съглашение, с което страните уговарят съществените условия на друг окончателен договор, чието сключване трябва да последва с изтичането на определен срок, при настъпването на определени обстоятелства или предпоставки.
От дефиницията на предварителния договор (чл. 19, ал. 1 ЗЗД) следва, че той е облигационен и двустранен – всяка от страните по него има задължение да сключи окончателен договор в бъдеще и правото да изисква същото от другата страна.
С предварителния договор се създава едно взаимно задължение за сключване на друг договор, окончателен. Предварителният договор, с който се уговаря продажбата на дадена вещ, няма вещноправен ефект – той не прехвърля правото на собственост или ограничени вещни права върху нея, а създава задължение за страните да сключат окончателен договор за покупко-продажба. Нещо повече – към момента на сключване на предварителен договор за покупко-продажба не е необходимо страната, която се задължава да прехвърли определено право, да е негов собственик. В тези случаи с предварителния договор тя се задължава да придобие това право, след което да го прехвърли на другата страна.
В същото време обаче, по силата на изричната разпоредба на чл. 70, ал. 3 ЗС, владението, предадено въз основа на предварителен договор се ползва със засилена законова закрила. Без да е добросъвестен владелец, придобилият владението въз основа на предварителен договор се ползва от правата по чл. 71 и 72 ЗС, а именно:
- има право да се ползува от вещта и да получава добивите, които тя е дала до предявяването на иска за връщането й;
- може да иска за подобренията, които е направил, сумата, с която се е увеличила стойността на вещта вследствие на тези подобрения;
- може да иска да му се заплатят необходимите разноски, които е направил за запазване на вещта;
- има право да задържи вещта до заплащане на подобренията и на разноските.
Основното значение на предварителния договор е възможността, която всяка от страните по него има да предяви иск за сключване на окончателен договор. Правото на иск в тази хипотеза е потестативно по своята същност - то не цели страната по предварителния договор да бъде принудена да изпълни задължението си, а е насочено към постигане правните последици на съдебно решение, заместващо окончателния договор, който се счита за сключен от момента, в който решението влезе в сила. Т. е. искът по чл. 19, ал. 3 ЗЗД следва да бъде окачествен като конститутивен, като производството по сключване на окончателен договор е уредено в ГПК като особено исково производство.
Този иск е подсъден на районния съд по местожителството или седалището на ответника, а когато се иска сключване на окончателен договор, с предмет прехвърляне или учредяване на право на собственост или вещно право върху недвижим имот – на районния съд по местонахождението на имота.
За да бъде уважен искът по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, е необходимо подалата го страна да е изправна, т. е. да е изпълнила онези задължения, които страните са се договорили да изпълни до момента на сключване на окончателния договор.
Ако според предварителния договор ищецът трябва да изпълни свое насрещно задължение при сключването на окончателния договор, съдът постановява решение, което замества окончателния договор, при условие ищецът да изпълни задължението си. В този случай ищецът трябва да изпълни задължението си в двуседмичен срок от влизане на решението в сила, включително и чрез прихващане на платените от него за сметка на ответника задължения към държавата. Ако в срока ищецът не изпълни задължението си, първоинстанционният съд, по искане на ответника, обезсилва решението.
Когато с иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД се претендира съдът да постанови решение, с което да замести уговорен, но несключен договор за покупко-продажба на недвижим имот, съдът проверява дали са налице предпоставките за прехвърляне собствеността по нотариален ред. По тази причина съдът не може да обяви за окончателен договор за продажба на вещ, която вече не е собственост на продавача, независимо че е била такава към момента на сключване на предварителния договор. Това е така, тъй като договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила и към този момент следва да се преценява дали продавачът е собственик на вещта. По същата причина, дори и към момента на сключване на предварителния договор продавачът да не е бил собственик на вещта, предварителният договор следва да се обяви за окончателен и да породи вещноправно действие, ако той е неин собственик към датата на съдебното решение.
Ако постанови решение, с което уважи иск за сключване на договор за покупко-продажба на недвижим имот, съдът осъжда ищеца да заплати на държавата следващите се разноски по прехвърлянето на имота и нарежда да се впише възбрана върху имота за тия разноски. В този случай съдът не издава препис от решението, докато ищецът не докаже, че са заплатени разноските по прехвърлянето, данъците и други публични задължения на праводателя му към държавата и към общината по местожителството на праводателя.
С решението си съдът не може да внася промени в съдържанието на предварителния договор – той или отхвърля иска, или постановява сключването на окончателен, като възпроизвежда клаузите на обещания договор.
Съдебната практика приема, че правото да се иска сключване на окончателен договор се погасява по давност с изтичане на петгодишен срок от сключване на предварителния договор.
