Конституционният съд в състав: председател: Румен Янков, и членове: Васил Гоцев, Людмил Нейков, Емилия Друмева, Владислав Славов, Евгени Танчев, Димитър Токушев, Благовест Пунев, Пламен Киров, Красен Стойчев, при участието на секретар-протоколиста Енита Еникова разгледа в закрито заседание на 6 март 2008 г. конституционно дело № 1/2008 г., докладвано от съдията Евгени Танчев.
Производството е по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията.
Искането е направено от оправомощен субект по смисъла на чл. 150, ал. 1 от Конституцията и е в компетентността на Конституционния съд.
Делото е образувано на 11.I.2008 г. по искане на главния прокурор на Република България и е за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 191 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) (обн., ДВ, бр. 112 от 1995 г., с изменение на оспорената разпоредба в бр. 40 от 2002 г.).
Според главния прокурор на Република България разпоредбата на чл. 191 ЗОВСРБ, съгласно която офицерите и сержантите от въоръжените сили не могат да бъдат предварително задържани без разрешение на министъра на отбраната, противоречи на чл. 6, ал. 2 от Конституцията, прокламиращ, че всички граждани са равни пред закона и не се допускат никакви привилегии, основани на лично или обществено положение. Искателят поддържа, че разпоредбата на чл. 191 ЗОВСРБ е в противоречие и с чл. 8 от Конституцията, провъзгласяващ разделението на властите, както и с чл. 117, ал. 2 от Конституцията, който гарантира независимостта на съдебната власт. Приведени са аргументи в подкрепа на твърдението, че оспорената разпоредба поставя дейността на органите на съдебната власт по осъществяване на наказателното правосъдие в зависимост от изпълнителната власт чрез изискването за предварителното разрешение на министъра на отбраната, което е в грубо противоречие с Конституцията.
С определение от 24.I.2008 г. Конституционният съд е допуснал делото за разглеждане по същество, като е конституирал като заинтересовани страни Народното събрание, Министерския съвет, министъра на отбраната, министъра на вътрешните работи, Върховния касационен съд и Върховния административен съд. В определения от Конституционния съд срок, изтекъл на 16.II.2008 г., становища са представили министърът на отбраната, министърът на вътрешните работи и Върховният касационен съд, както и искателят - допълнителни съображения.
В допълнителните съображения главният прокурор е уточнил съдържанието и употребата на понятието предварително задържане в широк и тесен смисъл в българското законодателство. Той счита, че при съществуващото положение не би могло да се очаква правоприлагащите и правораздавателните органи да достигнат до един и същ законосъобразен резултат при тълкуването на атакуваните разпоредби.
В становището си министърът на отбраната посочва, че е подготвил и внесъл в Министерския съвет проект за отмяна на чл. 191 ЗОВСРБ, който е бил приет на заседанието на Министерския съвет от 31.I.2008 г. с протоколно решение. Законопроектът е бил внесен в Народното събрание и разгледан от водещата комисия, която е представила доклад за разглеждането му на първо четене в началото на месец март 2008 г.
Министърът на вътрешните работи поддържа искането за обявяване на разпоредбата на чл. 191 ЗОСВРБ за противоконституционна поради противоречие с чл. 6, ал. 2, чл. 8 и чл. 117, ал. 2 от Конституцията.
Върховният касационен съд констатира смесване на понятията предварително задържане и задържане под стража от страна на искателя. Отбелязва се, че поради отпадане на предварителното задържане от НПК, чл. 191 ЗОВСРБ практически не се прилага. Същевременно в становището не се приема, че е налице мълчалива отмяна на чл. 191 ЗОВСРБ, тъй като според изричната разпоредба на чл. 11, ал. 3 от Закона за нормативните актове те могат да се отменят само чрез изрична разпоредба. Наред с това запазването на текста на бланкетната разпоредба на чл. 191 ЗОВСРБ създава потенциална опасност да я съживи при приемането на норма, която да я изпълни със съдържание.
Конституционният съд обсъди искането, прецени съображенията, съдържащи се в него и в становищата на заинтересованите страни, и за да се произнесе, взе предвид следното. Съдържанието на разпоредбата на чл. 191 ЗОВСРБ е в противоречие с чл. 8 от Конституцията, провъзгласяващ разделението на властите, и с чл. 117, ал. 2 от Конституцията, който гарантира независимостта на съдебната власт.
Чрез тази императивна норма съдебната власт се задължава да иска разрешение от министъра на отбраната във всички случаи, когато се налага предварително задържане на офицер или сержант от въоръжените сили на Република България. В решение № 3 по конституционно дело № 1 от 1998 г. (ДВ, бр. 29 от 1998 г.), аналогична на оспорваната в това дело разпоредба - тази на чл. 206, ал. 1 от Закона за Министерството на вътрешните работи, е предвиждала разрешение от министъра на вътрешните работи при задържане на сержанти и офицери от МВР, е била обявена за противоконституционна. Конституционният съд е приел, че поставянето на правосъдието в зависимост от предварително разрешение от орган на изпълнителната власт (какъвто е министърът на вътрешните работи) представлява недопустима намеса в тяхната работа.
Конституционният съд, както тогава, така и сега, поддържа, че поставянето на дейността на правоприлагащите и правоохранителните органи при задържането в зависимост от предварителната санкция на изпълнителната власт не съответства на принципа за разделение на властите, провъзгласен в чл. 8 от Конституцията.
Предотвратяването на конфликтите, нарушаването на пределите на правомощията на установените от Конституцията органи и оптималното функциониране на учредените власти предполага независимост и сътрудничество, а също така и взаимен контрол и възпиране между тях. Това е така при конституционното управление, основано върху демократичния принцип за разделение на властите в унитарните държави, а в още по-усложнен вид диференциацията, независимостта и взаимодействието между органи и власти се проявява при многостепенния конституционализъм във федерациите и в Европейския съюз.
При първичното деление учредителната власт поверява самостоятелни функции на различни титуляри на власт - законодателната на Народното събрание, изпълнителната на Министерския съвет и министрите, а съдебната на съдилищата, прокуратурата и органите на следствието. Същевременно учредителната власт формира чрез вторично хоризонтално деление в конституцията балансите и средствата за взаимно възпиране между учредените власти. Така всяка институция получава правомощия, извън първичния си домен на власт, предназначени да възпират действията на институциите - титуляри на първичното разделение на властите, когато те излизат извън пределите на властническите си функции. Целта е да се гарантират конституционно установените правомощия и основни права.
В този смисъл разрешението от страна на изпълнителната власт, което практически осуетява наказателното преследване, не би могло да попадне в средствата, чрез които се уравновесяват действията на първичните носители на власт, доколкото посредством него се парализира дейността на една от властите.
Ефективната съдебна защита на основните права и конституционосъобразното действие на съдебната власт се намират в пряка връзка с принципа за нейната независимост. Съгласно чл. 117, ал. 2 от Конституцията съдебната власт е независима, като при осъществяване на своите функции съдиите, прокурорите и следователите се подчиняват само на закона. Зависимостта на дейността им от разрешение или преценка на други органи и длъжностни лица е нарушение на категоричния конституционен императив, съдържащ се в разпоредбата на чл. 117, ал. 2.
В съответствие с международните и европейските стандарти за защита на основните права Конституцията на Република България провъзгласява habeas corpus като класическа гаранция за личната свобода в чл. 30, ал. 3, като компетентните държавни органи могат да задържат граждани, след което незабавно уведомяват съдебната власт, за да се произнесе по законосъобразността на задържането. Призван да охранява интересите на задържаните от държавната власт, от една страна, и от останалите физически лица, от друга, а също така свободата на всички други граждани от евентуални последващи нарушения на заподозрените, които следва да бъдат задържани, Habeas corpus е универсално лично човешко право и в този смисъл се отнася и до сержантите и офицерите от въоръжените сили в същата степен, както и до всички български граждани и чужденците в Република България. Конституцията не урежда особено третиране, т.е. имунитет при задържане за сержантите и офицерите, както е предвидено за народните представители в чл. 70, за президента и вицепрезидента в чл. 103 и за магистратите в чл. 132 от основния закон. Още повече, че с последните изменения на Конституцията обхватът и съдържанието на имунитета бе стеснено, а разпоредбата на чл. 191 ЗОВСРБ надхвърля пределите на имунитетите, уредени в основния закон. В този смисъл, действието на разпоредбата на чл. 191 ЗОВСРБ е конституционно недопустимо.
По тези съображения съдът приема, че разпоредбата на чл. 191 ЗОВСРБ е в противоречие с изискванията на чл. 8 от Конституцията, провъзгласяващ разделението на властите, и с чл. 117, ал. 2 от Конституцията, който гарантира независимостта на съдебната власт, и на основание чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията Конституционният съд
РЕШИ:
Обявява за противоконституционна разпоредбата на чл. 191 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (обн., ДВ, бр. 112 от 1995 г., с изменение на оспорената разпоредба в бр. 40 от 2002 г.).
Съдиите Румен Янков и Благовест Пунев са подписали решението с особено мнение.

ОСОБЕНИ МНЕНИЯ на конституционни съдии по конституционно дело № 1 от 2008 г.
Румен Янков
Незачитане или липса на професионални рефлекси е в определението от 24.I.2008 г. и решението от 6.III.2008 г. да не се отговори на възражението на министъра на отбраната и на част от съдиите, че делото е безпредметно.
Вследствие на това на първо място се поставя въпросът - разумността, логическият ход на нещата налагат ли разглеждането на спора по същество?
Принципът на процесуалната икономия, според който делото трябва да се прекрати в крайна сметка, се свежда до това да не се върши излишна работа. Това е особено важно, когато на фона на многобройните си проблеми институциите се занимават с ненужна дейност и по този начин подхранват в обществото чувства на съмнение по отношение на системата и нейната ефективност. Проблемът нараства, когато и Конституционният съд, в случай като днешния, постановява решение, което представлява неуместен опит да се запази престижът на недопустимо искане.
А иначе привидно безобидното дело поставя и други важни въпроси, по които трябва да се вземе отношение:
- допустима ли е мълчалива отмяна на закон? Ако не - безусловно делото трябва да се разгледа и да се постанови решение;
- ако да - следващият въпрос е допустима ли е отмяна на чл. 191 от Закона за отбраната и въоръжените сили от последващия по време Наказателнопроцесуален кодекс от 2006 г., който въпреки че урежда друга категория обществени отношения, но материята им в частта, относно предпоставките за задържането на военнослужещи, съвпада.
Времето е наложило прилагането на много юридически принципи, но четири от тях не са подложени на съмнение от нито една юридическа система или школа ("общите принципи са приложими дори при отсъствието на норми"):
- законите трябва да имат всеобщо приложение - те не могат да се прилагат само по отношение на едно или група лица;
- ако две норми са поставени в съотношение - прилага се специалната вместо общата;
- законът не може да преурежда придобити права с обратна сила;
- приетата норма от същия ранг по-късно отменя предшестващата, ако й противоречи.
Нас ни интересува последният принцип.
Всеизвестно е, че два са способите за отмяна на закон: формално - с нов, който казва изрично, че отменя предшестващия, и мълчаливо, когато последващият закон е несъвместим с предния или го изпразва от съдържание.
Такъв е последният случай. Изправени сме пред тази хипотеза - предварителното задържане на заподозрян от следовател е било възможно до 29.IV.2006 г., когато е влязъл в сила действащият НПК, който е отменил изцяло кодекса от 1974 г., предвиждащ тази възможност.
Следователно предварително задържане на заподозрян вече не е възможно. Оттук и изводът, че хипотезата на чл. 191 от Закона за отбраната и въоръжените сили не съществува.
С оглед на казаното считам, че не е необходимо да се мете изчистена стая, след като от 2006 г. не съществува възможност да бъде предварително задържан заподозрян - няма от кого да се иска разрешение.
Впрочем и при отменения НПК в случай на налагане на мярка за принуда "задържане под стража", но от прокурор, не е предвидена предпоставката "разрешение на министъра на отбраната или ръководителя на друго ведомство". Към тази възможност трябва да бъде добавено и правомощието на прокурора да задържи определено лице за 72 часа по смисъла на чл. 64 от действащия НПК, за да бъде предоставен на съда, който е органът, определящ мярката.
И още нещо принципно: по повод на позицията на една от страните, черпена от Закона за нормативните актове. Тук оставям неточната според мен интерпретация на чл. 13 от този закон, а имам предвид нещо друго: когато се преценява дали един закон противоречи или не на Конституцията, аргументи от други закони, които не са подложени на проверка по същото дело, не могат да се черпят по простата причина, че например чл. 13 от Закона за нормативните актове може да бъде отменен или изменен.
Все в тази връзка неадекватно е да се сочи като пример конституционно решение за отмяна на аналогичен текст от Закона за министерството на вътрешните работи през 1998 г. по простата причина, че е бил в сила НПК от 1974 г.
Практическите последици от разглеждането на искането и постановяване на решение:
На първо място се подценят съдилищата в смисъл, че не могат да прилагат законите. Тук се поставя деликатното питане какво са правили прокурорите и съдиите от влизането в сила на действащия НПК до днешно време?
И на второ място, ако искането бъде разгледано, не съществува съпротива да се разсъждава така: има два закона - заварен и последващ, който му противоречи. До изричната отмяна на първия закон, било от Народното събрание, било от Конституционния съд, който подход е избран от прокуратурата - кой от двата да се прилага?
На последно място, но първо по значение, става дума и за основна конституционна норма - съдебната власт е независима, както гласи чл. 117, ал. 2 от Конституцията. Заставането на колеблива позиция в ситуация като днешната съвсем не говори за нейната независимост.
Горното ме кара да мисля, че наред с базовата норма на § 3 от преходните разпоредби на Конституцията, която предвижда мълчалива отмяна на законите, които й противоречат, съществува и мълчалива отмяна на закон от последващ го нов закон.
Конституционен съдия:
Румен Янков

Благовест Пунев
Това особено мнение е само относно допустимостта на искането.
В искането си главният прокурор обосновава правния интерес от обявяване на противоконституционността на разпоредбата на чл. 191 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България с необходимостта да се премахне неприемливото законово разрешение, според което предпоставка за прилагане на мярката за неотклонение "задържане под стража" по отношение на офицерите и сержантите от въоръжените сили е наличието на предварително разрешение на министъра на отбраната.
Допустимостта на искането по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията изисква освен същото да изхожда от субект на инициатива да възбуди производство пред Конституционния съд, то да има и за предмет закон или друг акт на Народното събрание. Този акт, в случая законова разпоредба, е необходимо да бъде действащо право, част от позитивния правен ред, а не отменен закон, който не може да бъде предмет на искането по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията. В последната хипотеза не съществува интерес от обявяването му за противоконституционен, тъй като той не се прилага, а това е целта на конституционното производство, с което се уважава искането на посоченото основание - аргумент от чл. 151, ал. 2 , изр. 2 от Конституцията.
С определението, с което искането е допуснато до разглеждане по същество, не е даден аргументиран отговор на възражението за неговата недопустимост с оглед мълчаливата отмяна на атакуваната с него разпоредба на чл. 191 ЗОВСРБ. Макар че според чл. 11, ал. 3 от Закона за нормативните актове (ЗНА) отмяната на нормативен акт е необходимо да се извърши с изрична разпоредба на нов акт, възможността за мълчалива отмяна не е само доктринално, а и позитивно-правно понятие. То не само се е утвърдило в практиката по правоприлагането, но е намерило и нормативен израз, включително и в цитирания в подкрепа на обратното разбиране ЗНА.
Такава мълчалива отмяна предвижда действащата Конституция по отношение на разпоредбите на заварените от нея закони, които й противоречат - аргумент от § 3, ал. 1 от нейните преходни и заключителни разпоредби. Според чл. 13, ал. 1 ЗНА актът по прилагане на закон губи изцяло или отчасти сила едновременно с пълното или частичното отменяване на закона съобразно обсега на отменяването, т.е. той предвижда мълчалива отмяна на подзаконовия нормативен акт. В този контекст следва да се тълкува и прилага разпоредбата на ал. 2 на същия текст, според която новият закон може да разпореди да останат временно в сила всички или някои разпоредби на акта по прилагане на отменения закон, ако те са съвместими с разпоредбите на новия закон. Параграф 4, ал. 1 от преходните и заключителните разпоредби на новия Гражданскопроцесуален кодекс (ГПК) възпроизвежда посоченото правило на чл. 13, ал. 2 ГПК, като предвижда мълчалива отмяна на разпоредбите на подзаконовите актове, издадени въз основа на отменения ГПК, които му противоречат с тяхното неприлагане.
В настоящия случай е налице съотношение между кодекс и закон - Наказателнопроцесуален кодекс (НПК), който е отменен от влезлия в сила на 29.IV.2006 г. нов процесуален закон, и чл. 191 ЗОВСРБ. Това съотношение е между общ и специален закон, като първият от тях е давал общата уредба на предварителното задържане на заподозрян от следовател или дознател в случай на неотложност - чл. 202 и чл. 408б, ал. 2 НПК (отм.), а вторият е предвиждал за определена категория лица - офицери и сержанти от въоръжените сили, разрешение от министъра на отбраната при такова задържане.
В новия НПК, действащ от 29.IV.2006 г., отпадна процесуалната фигура на заподозрения и съответно и на предварителното задържане като временна мярка, която се е постановявала от следовател или от дознател при бързо полицейско производство. Според чл. 203, ал. 3 и чл. 408б, ал. 5 НПК (отм.) задържането е било със срок до 24 часа, като след изтичането на този срок прокурорът е могъл да удължи предварителното задържане до три денонощия, без да иска предварително разрешение от министъра на отбраната. За разлика от задържането като временна мярка и по отменената уредба мярката за неотклонение "задържане под стража" по отношение на офицери и сержанти от въоръжените сили се е определяла, без да се иска разрешение от министъра на отбраната - аргумент от чл. 391, ал. 3 НПК (отм.), който е предвиждал в тази хипотеза само уведомяване на министъра на отбраната или този на вътрешните работи. Изводът е, че разрешението на министъра на отбраната е било относимо само към института на предварителното задържане на заподозрян, който не съществува по действащата уредба, а не и към този на привличане на сержант или офицер от въоръжените сили в качеството на обвиняем с прилагане на мярка за неотклонение "задържане под стража". Щом като регламентацията на определена материя е отпаднала, като обществените отношения, които се отнасят до нея, са изгубили правна релевантност и специалната норма, която регулира подобласт на тези отношения, в случая тази на чл. 191 ЗОВСРБ, макар и формално да не е отменена, е преустановила своето действие.
Позоваването на Решение № 3 от 7.III.1998 г. по к.д. № 1 от 1998 г., с което е била обявена за противоконституционна аналогичната на чл. 191 ЗОВСРБ разпоредба на чл. 206, ал. 2 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР), в искането на главния прокурор не може да подкрепи противния извод за неговата допустимост. Атакуваната разпоредба на ЗМВР е била приложимо право в контекста на действащия по това време НПК (отм.), който е предвиждал института на предварителното задържане от следовател и дознател, поради което е съществувал интересът от обявяването й за противоконституционна. За разлика от нея разпоредбата на чл. 191 ЗОВСРБ , както се изтъкна по-горе, е мълчаливо отменена, тъй като е отпаднал институтът на предварителното задържане на заподозрян, а от друга страна поначало тя е неотносима към прилагането на мярката за неотклонение "задържане под стража".
Оспорената разпоредба е правен рудимент в контекста на действащия наказателнопроцесуален закон и конституционна регламентация на независимостта на съдебната власт. Ако се проследи еволюцията на уредбата, се констатира, че същата е претърпяла промени към ограничаване на нейното приложно поле. В чл. 318 НПК (отм.) от 1952 г. тя е съществувала като норма от този процесуален закон в разширения си вариант, който е предвиждал наличие на разрешение от министъра на отбраната не само относно предварителното задържане, но и изобщо при предприемането на действия на разследване и привличане като обвиняем на лице - офицер или сержант от въоръжените сили. В НПК (отм.) от 1974 г. разпоредбата в актуалния й вид е преминала от процесуалния закон в специалния закон за въоръжените сили, като е отпаднала частта от нея, с която се е предвиждало разрешение от министъра на отбраната и относно привличане като обвиняем на военнослужещ - офицер или сержант от въоръжените сили, т.е. това е още един аргумент в подкрепа на обхвата на нормата на чл. 191 ЗОВСРБ само относно предварителното задържане по НПК (отм.). Доколкото аналогично ограничение за привличане като обвиняем е съществувало по отношение на процесуалните действия, извършвани от дознателя, разпоредбите на чл. 399, ал. 1, чл. 401, 403 и чл. 404, ал. 1 НПК (отм.) са били обявени за противоконституционни с Решение № 14 от 30.09.1999 г. по к.д. № 1 от 1999 г. по съображение, че само орган на съдебната власт - следовател или прокурор, може да разпорежда тяхното извършване, а не и орган извън нея в качеството си на военно длъжностно лице.
Изводът от хронологичното проследяване на развитието на посочената уредба сочи на стесняване на нейния обхват до пълното й отпадане, като формалната й отмяна не е осъществена само поради обстоятелството, че тя не се е намирала в самия процесуален закон, предхождащ действащия НПК, а в друг закон - ЗОВСРБ. Опасността от възстановяване на нейното действие чрез евентуална промяна в процесуалния закон, която да върне института на предварителното задържане, не може да мотивира разглеждането на искането по същество. Хипотезата е аналогична с тази, при която отменена изрично норма не подлежи на преценка за противоконституционност, макар че и за нея би могло да се приеме, че щом като тази преценка не е извършена, тя би могла отново да стане действащо право.
В заключение искането е недопустимо и защото то поставя под съмнение независимостта на съдебната власт, която прилага закона, и сама може да прецени без санкцията на Конституционния съд, че не е обвързана от ограничения, изхождащи извън нея по отношение на определена категория лица - офицерите и сержантите от въоръжените сили, при упражняване на правомощието й по чл. 30, ал. 3 във връзка с чл. 31, ал. 1 от Конституцията.
Конституционен съдия:
Бл. Пунев