Концентрация по смисъла на ЗЗК е всяка операция, извършвана между независими предприятия, която води до трайна промяна в контрола върху предприятията – участници. Концентрация представлява и промяната в контрола от едноличен в съвместен или от съвместен в едноличен, когато се извършва на трайна основа.

В чл. 22 от ЗЗК са посочени формите, под които може да се осъществи концентрацията:

• Сливане или вливане на две или повече независими предприятия

Концентрация е налице при преобразуване на две или повече независими дружества чрез вливане или сливане, осъществявано по реда на чл. 262 и чл. 262а от Търговския закон.

Концентрация по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗЗК ще е налице и когато, в резултат на извършено обединяване на дейностите на независими до момента предприятия, е създадена самостоятелна икономическа единица. Пример за такава единица е създаването на постоянно съвместно автономно икономическо управление върху определени дейности на предприятия, които запазват юридическата си самостоятелност. Когато такова споразумение води до фактическо обединение на дейностите на засегнатите предприятия в една икономическа единица, това също е концентрация (фактическо сливане).

• Придобиване на едноличен или съвместен, пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях

По смисъла на ЗЗК контролът се изразява в придобиването на права (на собственост, на ползване върху цялото или част от имуществото на предприятието), сключване на договори или други начини, които поотделно или в тяхната съвкупност и предвид фактическите обстоятелства и приложимия закон дават възможност за упражняване на решаващо влияние върху придобиваното предприятие, в т.ч. върху състава, гласуването или органите на предприятието.

Решаващо влияние (т.е. контрол) по смисъла на правото на конкуренция има лицето, което може да наложи или да блокира поне едно от стратегическите решения на придобиваното предприятие: за приемане на бюджета и бизнес-плана, големите инвестиции или определянето на органите на управление.

Концентрация е налице дори когато контролът не се упражнява реално - достатъчно е да съществува обективна реална възможност за това.

Придобиването на контрол върху имущество на предприятието или части от него представлява концентрация, когато обектът на придобиване формира самостоятелен оборот, чрез който да е представен на пазара.

Контрол може да се придобие и чрез сключване на споразумение с дълготраен характер (не по-малко от 3г.), в което се уговарят начините на управление: избор на управителни органи, начин на гласуване по определени въпроси, кворум и мнозинства, политики.

Контрол може да се придобие и „по какъвто и да е начин”, т.е. и на правна, и на фактическа основа.

Едноличен е контролът, при който самостоятелно едно лице може да упражнява решаващо влияние върху дадено предприятие, с други думи – само да налага или да блокира приемането на стратегически решения.

Съвместният контрол е възможността на две или повече предприятия да упражняват решаващо влияние върху друго предприятие. Възможността или реалното упражняване на правото на вето върху поне едно от стратегическите решения на дружеството са достатъчни, за да се обоснове наличие на съвместен контрол.

• Създаване на съвместно предприятие, трайно упражняващо всички функции на икономически независим субект.

Съвместно е предприятието, върху което се упражнява съвместен контрол и което има оперативна независимост трайно да изпълнява функциите на икономически автономен субект. Възможността да функционира на трайна основа и като самостоятелен пазарен субект, със собствено управление и самостоятелен достъп до пазара, е определяща за квалифицирането на едно съвместно предприятие като пълноправно (full-function joint venture), а създаването му - за концентрация по смисъла на чл.22, ал.2 от ЗЗК.

Едно съвместно предприятие е икономически независимо, когато не е създадено само за да извършва дадена специфична (подпомагаща) дейност, част от бизнеса на компаниите-майки. Колкото по-силна е зависимостта на съвместното предприятие от доставките или продажбите към контролиращите го лица, толкова е по-голяма вероятността то да не е пълноценно и създаването му да не представлява концентрация между предприятия.

Кога не е налице концентрация?

В член 23 от ЗЗК са изброени три изключения, при които придобиването на контролни права не представлява концентрация между предприятия:

1.  Когато се придобиват ценни книжа от дружества, чиято присъща дейност се състои в сделки и операции с ценни книжа за своя или чужда сметка, ако придобиването е направено в рамките на тези търговски операции и ако ценните книжа се държат само временно.
2. Когато контролът се придобива от лице, което по силата на действащото законодателство изпълнява функции, свързани с прекратяването на дружеството (ликвидатор, синдик).
3. Когато придобиването на контрол се извършва от финансови холдинги, но само докато придобитият контрол се упражнява единствено за поддържане пълната стойност на инвестициите, но не и за прякото или косвено определяне на конкурентното поведение на предприятията, в които участва холдингът.

Не са концентрации по смисъла на закона тези операции, които не водят до трайна промяна в качеството на упражнявания върху предприятията контрол. Сливане, вливане или придобиване на контрол, което се осъществява между предприятия от една и съща икономическа група, между предприятия, контролирани от едно и също лице, или управлявани от едни и същи лица, или в отношения предприятие майка - дъщерно предприятие, представлява вътрешногрупово преструктуриране, а не концентрация.

Кога и кой трябва да нотифицира концентрацията пред КЗК?

Кога

Когато операцията представлява концентрация, тя следва да бъде нотифицирана пред КЗК, ако не е от компетентността на Европейската комисия и попада в обхвата на чл.24, ал.1 от ЗЗК.

След присъединяването на България към ЕС от 01.01.2007г., като част от националното законодателство и с примат над него е общностното право. В областта на контрола върху концентрациите Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия въвежда принципа на изключителна компетентност на един орган по конкуренция (национален орган по конкуренция или ЕК), който да извърши оценка на операцията. Концентрациите, които попадат в обхвата на чл. 1 от Регламент № 139/2004г. имат общностно измерение и изключителната компетентност да ги оценява е на Европейската комисия. Тези концентрации, които нямат общностно измерение попадат под юрисдикцията на съответните държави – членки и се разглеждат по реда на националното право и законодателство за контрол върху концентрациите.

Общностно измерение

Ако общият световен оборот на всички участници в концентрацията надхвърля 5 млрд. евро и общият оборот в рамките на ЕС на всяко от най-малко две от засегнатите предприятия е повече от 250 млн.евро, освен ако две трети от общия оборот на всяко засегнато предприятие не е реализиран в рамките на една и съща държава членка, концентрацията има общностно измерение (член 1, параграф 2 от Регламент 139/2004г.).

Концентрацията има общностно измерение и когато не са надхвърлени прагове по член 1, параграф 2 от Регламент 139/2004г, но общият световен оборот на всички засегнати предприятия е повече от 2,5 милиарда евро; във всяка от най-малко три държави-членки общият оборот на всички засегнати предприятия е повече от 100 милиона евро;  във всяка от тези най-малко три държави-членки общият оборот на всяко от най-малко две от засегнатите предприятия е повече от 25 милиона евро; и общият оборот на територията на Общността на всяко от най-малко две от засегнатите предприятия е повече от 100 милиона евро, освен ако всяко от засегнатите предприятия не постига повече от две трети от своя общ оборот на територията на Общността в рамките на една и съща държава-членка (чл.1, параграф 3 от Регламент 139/2004г.).

Национално измерение на концентрацията. Изчисляване на оборота

Концентрациите подлежат на нотифициране пред КЗК, ако сумата от общите обороти на предприятията - участници на територията на Република България надхвърля прага, посочен в чл.24, ал.1, т.1 от ЗЗК - 25 млн. лева за предходната финансова година и оборотът на всяко от поне две предприятия - участници в концентрацията е над 3 млн. лева или поне оборотът на предприятието - цел на придобиването в страната е над 3 млн. лева.

За целите на изчисляване на оборота икономическата група, към която принадлежи предприятието–участник, се смята за едно засегнато предприятие. Оборотът на участника в концентрацията се изчислява при спазване на разпоредбите на чл. 25 от ЗЗК:

• ключват се всички приходи от продажби на стоки и услуги, генерирани от обичайна дейност за предходната финансова година, намалени с търговските отстъпки, отбивите, рабатите и ДДС. Приспадат се и приходите от продажби между предприятията от икономическата група;
• при придобиване на част/и от предприятие се взема предвид само оборотът, отнасящ се до тази част/и;
• общият оборот на участника се изчислява като сума от съответните обороти на предприятието-участник; предприятията, контролирани пряко или непряко от предприятието-участник; предприятията, контролиращи пряко или непряко предприятието-участник; други предприятия, контролирани пряко или непряко от предприятие, упражняващо контрол върху съответното предприятие-участник;  предприятията, които са съвместно контролирани от предприятията, контролирани или контролиращи предприятието-участник.

При изчисляването на оборота на кредитните и другите финансови институции и застрахователни предприятия съществуват редица специфични положения, които са отчетени в чл.25, ал.3, т.1 и 2 от ЗЗК.

Предварително уведомяване на КЗК

На основание чл.24, ал.2 от ЗЗК предприятията са задължени да уведомят комисията за концентрацията след сключването на договора, публичното оповестяване на търговото предложение или придобиването на контрол, но преди предприемането на реални действия по изпълнение на сделката.

До постановяване на решение от КЗК са забранени всички правни и фактически действия, свързани с предвижданата концентрацията (чл.82, ал.5 от ЗЗК). За нарушение на тази забрана участниците в концентрацията могат да бъдат санкционирани с имуществена санкция до 10% от общия им оборот за предходната финансова година.

Кой

На основание чл.78, ал.1 от ЗЗК уведомлението за концентрация се подава съвместно от предприятията, които се сливат или вливат, създали са съвместно предприятие или придобиват съвместен контрол, както и от лицето, придобиващо едноличен контрол.

Съдържание на уведомлението

Уведомлението трябва да съдържа данни за:

• частниците в концентрацията и лицата, с които те са в отношения на вертикален контрол (низходящ или възходящ);
• характера, правната форма и целта на концентрацията;
• съответните пазари, на които оперират участниците (всички пазари, на които предприятията осъществяват стопанска дейност, а не само пазарите, на които концентрацията ще окаже въздействие);
• пазарните дялове на предприятията участници на съответните пазари, върху които концентрацията ще окаже въздействие;
• сумата от общите обороти на участниците в концентрацията, в които се включват и оборотите на икономическите групи, към които принадлежат;
• бариерите за навлизане на съответните засегнати пазари;
• основните конкуренти, доставчици и клиенти;
• обосновка, че концентрацията не води до установяване или засилване на господстващо положение, което би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар или макар че води до установяване или засилване на господстващо положение, като цяло положителният ефект от сделката ще има превес над отрицателното ѝ въздействие върху конкуренцията.

Страните имат задължението да предоставят в комисията коректна информация. Комисията може да отмени решението си, с което разрешава концентрация, ако то се основава на непълна, неточна, недостоверна или заблуждаваща информация.

Форма за подаване на уведомление и указания за попълването му може да намерите в сайта на КЗК.

Производство

Производство за оценка на концентрация се образува в тридневен срок от постъпване на уведомлението в Комисията или след като в Комисията е внесена цялата необходима информация.

Нотификацията се обявява чрез електронния регистър на Комисията и така всяко заинтересовано лице получава възможност да представи информация или становище относно ефекта на концентрацията върху конкуренцията на съответния пазар.

Ускорено проучване

Ускореното проучване започва след образуването на производството по подадено уведомление и приключва за 25 работни дни. В този срок комисията извършва оценка на концентрацията и се произнася с решение.

Под наблюдението на член на комисията, работният екип извършва оценка на концентрацията, като взема предвид положението на предприятията на съответните пазари (преди и след концентрацията), тяхната икономическа и финансова сила, достъп до пазарите на снабдяване и пазарите на реализация на съответните стоки и услуги, правните, административните или други бариери за навлизане.

Експертният екип има право да изисква информация и веществени, писмени, цифрови и електронни доказателства; да снема устни или писмени обяснения, да възлага експертизи на външни експерти. КЗК има право да изисква и получава информация и съдействие от национални органи по конкуренция на държави-членки на ЕС и от Европейската комисия.

Уведомителите могат да поискат удължаване на двадесет и пет дневния  срок за оценка с още 10 работни дни, в случай че подготвят предложения за изменение на нотифицираната концентрация.

След приключване на проучването Комисията на закрито заседание приема решение, с което постановява, че нотифицираната операция не е концентрация или че концентрацията не попада в обхвата на чл.24 от ЗЗК; разрешава концентрацията; започва задълбочено проучване по чл.83 от ЗЗК.

Задълбочено проучване

На основание чл.83, ал.1 от ЗЗК задълбочено проучване за ефекта от концентрацията върху съответния пазар се извършва по решение на Комисията, когато въз основа на оценката при ускореното проучване се установи, че концентрацията поражда сериозни съмнения, че в резултат от осъществяването ѝ ще се създаде или засили съществуващо господстващо положение и ефективната конкуренция на съответния пазар ще бъде значително препятствана.

Решението за започване на задълбочено проучване не подлежи на обжалване. То се публикува в електронния регистър на комисията, а до приключване на задълбоченото проучване, на страните се забраняват всякакви фактически и правни действия във връзка с предвижданата концентрация.

На този етап от проучването се събират допълнителни писмени и устни доказателства от уведомителите и от трети лица с цел изясняване на фактическата обстановка и постановяване на законосъобразно и обосновано решение. При задълбоченото проучване работният екип и наблюдаващият член на комисията имат правомощие да извършват и проверки на място (т.нар. инспекции).

В срок до 30 дни след публикуване на решението за започване на задълбочено проучване, всяко заинтересовано лице може да представи информация или становище относно ефекта на концентрацията върху конкуренцията на съответния пазар, както и да направи мотивирано искане до комисията да бъде конституирано като страна в производството.

Задълбоченото проучване се извършва в срок до 4 месеца след публикацията на решението за започването му в електронния регистър на КЗК. При фактическа и правна сложност на случая, Комисията може да удължи срока с не повече от 25 работни дни. Срокът за проучването може да бъде удължен с още 15 работни дни, когато участниците в концентрацията предложат да поемат задължения в пряка връзка с изпълнението на концентрацията и необходими за запазване на ефективната конкуренция.

Когато въз основа на събраните доказателства Комисията счете, че нотифицираната концентрация води до установяване или засилване на съществуващо господстващо положение и препятстване на ефективната конкуренция на съответния пазар, в закрито заседание и с определение приема предварителни заключения (statement of objections). В тях се излагат основните факти и правни аргументи за негативния ефект от предстоящата концентрация върху пазара.

Определението, с което са приети предварителните заключения, се изпраща на участниците в концентрацията, които в срок не по-кратък от 14 дни могат да представят становища и доказателства.

На страните се дава възможност да се запознаят със събраните доказателства по преписката, с изключение на тези, съдържащи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна и вътрешните документи на Комисията.

На страните се предоставя възможност да бъдат изслушани от Комисията в открито заседание при закрити врата.

Участниците в концентрацията могат да предложат на Комисията да поемат ангажименти, т.нар. мерки за запазване на ефективната конкуренция (remedy), които да изпълнят в кратък период от време с цел да се намали степента на влияние на концентрацията върху пазара и да се запазят условията за ефективна конкуренция.

Съгласно чл.86 от ЗЗК, Комисията може да наложи мерки или да одобри предложени от страните такива, пряко свързани с изпълнението на концентрацията, които са необходими за запазване на ефективната конкуренция и за ограничаване на отрицателното въздействие на концентрацията върху засегнатия пазар.

След изслушването на страните Комисията постановява решение, с което слага край на производството по оценка на концентрацията.

Решение на Комисията

При оценка на ефекта от нотифицираната концентрация КЗК използва теста за господстващо положение (dominance test). При него, за да се забрани дадена концентрация, е необходимо кумулативното изпълнение на две условия: концентрацията да води до създаване или засилване на господстващо положение и по този начин да се уврежда ефективната конкуренция на съответния пазар.

Когато Комисията установи, че концентрацията не води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция, тя я разрешава безусловно. Положително безусловно решение Комисията може да постанови както в резултат на ускорено проучване (чл.82, ал.3, т.2 от ЗЗК), така и след задълбочено проучване ( чл.88, ал.1, т.1 от ЗЗК).

КЗК може да разреши концентрация, която дори да установява или засилва господстващо положение, цели модернизиране на съответната стопанска дейност, подобряване на пазарните структури, по-добро задоволяване интересите на потребителите и като цяло положителният й ефект има превес над отрицателното въздействие върху конкуренцията на съответния пазар.

Комисията може да разреши концентрацията с изменения, предложени от участниците при ускореното проучване (чл.82, ал.3, т.3 от ЗЗК) или като наложи условия /мерки при задълбочено проучване (чл.88, ал.1, т.2 от ЗЗК).

Ако концентрацията установява или засилва господстващото положение на съответен пазар и по никакъв начин не е възможно да бъдат изпълнени мерки за запазване на ефективната конкуренция на този пазар, тя бива забранявана, за да се предпазят бизнеса и потребителите от негативни последствия (налагането на по-високи цени, предлагането на по-малко качествени стоки и ограничение в избора на стоки или услуги).

Решението на Комисията се съобщава на страните по установения в АПК ред, публикува се в електронния регистър и подлежи на обжалване пред ВАС. Решението за забрана на концентрацията подлежи на незабавно изпълнение.

Какво става, ако концентрацията не е нотифицирана или е извършена при условия, различни от анализираните от КЗК?

КЗК може да образува производство за оценка на концентрация и по собствена инициатива, с решение на основание чл.38, ал.1, т.1 от ЗЗК и да проучи:

1. Концентрации, подлежали на уведомяване по реда на ЗЗК, но осъществени без разрешение от КЗК.

В тези случаи КЗК събира всички необходими доказателства, за да докаже, че осъществената операция е концентрация, която поради наличие на оборот е подлежала на задължителна нотификация. За концентрация, осъществена без разрешение се счита и такава, разрешена под условие, ако условието не е изпълнено;

2. Концентрации, осъществени по начин и при условия, съществено различаващи се от тези, при които е била разрешена.

Ако концентрацията е осъществена при обстоятелства, съществено различаващи се от тези, при които е разрешена, е налице различна концентрация, която подлежи на съответна нова нотификация и разрешение. Такива са промените в правната форма на концентрацията, в качеството на придобивания контрол, в участниците и др.;

3. Концентрации, които са били разрешени от КЗК, но разрешението е отменено.

Комисията може да отмени решението си, с което е разрешила дадена концентрация, когато то се основава на непълна, неточна, недостоверна или заблуждаваща информация, както и когато участниците не изпълнят постановените мерките, пряко свързани с изпълнението на концентрацията и необходими за запазване на ефективната конкуренция и ограничаване на отрицателното ѝ въздействие върху засегнатия пазар.

Решението на КЗК може да бъде отменено и от съда.

Производството се образува срещу лицата, които са имали задължението да извършат нотификацията - придобиващи контрол или преобразуващи се предприятия и протича по реда на глава осма от ЗЗК: работният екип има право да извършва всякакви действия за установяване на релевантната фактическа обстановка, в т.ч. да прави инспекции в офисите на предприятията. На основание чл.47, ал.6 от ЗЗК Комиисията може да приеме за доказани фактите, относно които страната е създала пречки да бъдат събрани.

След събирането на достатъчно доказателства КЗК в закрито заседание взема решение, че не е налице нарушение или с определение предявява твърдения за извършено нарушение, като дава възможност на ответната страна да се запознае със събраната информация (без данните, представляващи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна, и вътрешните документи на Комисията), да представи възражения (в 30-дневен срок) и  да бъде изслушана от нея в открито заседание при закрити врата.

След изслушването Комисията в закрито заседание постановява решение, с което установява извършено нарушение, изразяващо се в неизпълнение на задължението по чл.24 и налага имуществени санкции по чл.100, ал.1 от закона. Комисията може да наложи на участниците в концентрацията да предприемат мерки за възстановяване на ефективната конкуренция по чл.90 от ЗЗК.

Решението на комисията се съобщава на страните по установения в АПК ред, публикува се в електронния регистър и подлежи на обжалване пред ВАС.

Мерките за възстановяване на ефективната конкуренция по чл.90 от ЗЗК подлежат на незабавно изпълнение, защото тяхната цел е да се „поправят” вредите, нанесени върху структурата на пазара от осъществени концентрации, които не са били разрешени от КЗК. По същество те „отменят” концентрацията и по-точно нейните последици, когато става въпрос за сделка, която не може да бъде одобрена. Тези мерки се налагат независимо от имуществените санкции в случаи, когато:

1. участниците не са изпълнили решението на КЗК за забрана на концентрацията и са я осъществили;
2. концентрацията е извършена без да бъде уведомена Комисията, а е следвало да бъде забранена или разрешена под условие;
3. концентрацията е осъществена по начин и при условия, съществено различаващи се от тези, които са взети предвид от Комисията в решенията ѝ за разрешаване на концентрацията при ускореното и при задълбоченото проучване, както и в определението за приемане на предварителните заключения;
4. участниците в концентрация, разрешена под условие, не изпълняват мерките/условията, пряко свързани с концентрацията и необходими за запазване на ефективната конкуренция;
5. решението, с което концентрацията е разрешена е отменено, защото е основано на непълна, неточна, недостоверна или заблуждаваща информация.