База за обжалване съгласно Закона за концесиите

Съгласно чл. 83, ал.1 от ЗК, всяко решение, действие или бездействие на орган, на комисията или на длъжностно лице в процедурата по предоставяне на концесия подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията. За разлика от ЗОП, ЗК разширява кръга на лицата, чиито актове могат да се обжалват. Жалбата не спира процедурата за предоставяне на концесия, освен ако бъде наложена временна мярка.

Жалбата се подава до Комисията за защита на конкуренцията с копие до концедента за решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия и съответно копие до органа, който организира провеждането на процедурата за решенията за:

• определяне за концесионер на класирания на първо място участник, или
• възлагане на комисията да отстрани констатирани нередовности, след което да извърши ново класиране, или
• прекратяване на процедурата.

Всяко заинтересовано лице може да предяви иск за установяване на нищожността на концесионен договор, както и иск за обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушение на закона при провеждане на процедура за предоставяне на концесия, по реда на Гражданския процесуален кодекс.

Срок за обжалване пред КЗК

Съгласно чл. 120, ал. 2 от ЗОП, жалба може да подава всяко заинтересовано лице в 10-дневен срок от уведомяването му за съответното решение или действие, а ако не е уведомено – от датата на узнаване или от датата, на която е изтекъл срокът за извършване на съответното действие. С измененията на Закона за обществените поръчки, в сила от 01.07.2006 г., законодателят предоставя възможност на всяко заинтересовано лице да подава жалба пред КЗК, но не е дефинирано понятието “заинтересовано лице”. Съгласно практиката на КЗК, заинтересованите лица са различни в зависимост от характера на обжалвания акт на възложителя.

При обжалване на решение за откриване на процедурата интерес от неговото обжалване могат да имат всички лица, включително и тези, които не са закупили документация за участие в процедурата. При открита процедура решението за избор на изпълнител засяга интересите както на отстранените участници /ако има такива/, така и на класираните участници, с изключение на избрания за изпълнител на обществената поръчка, поради което решението може да бъде обжалвано от всяко едно от посочените лица.

В случаите, в които възложителят връща оферта или заявление на участник, когато офертата или заявлението са подадени след изтичане на срока за подаването им, то това негово действие може да се обжалва от съответния кандидат или участник.

Пример за бездействието, което може да бъде обжалвано, е случай, в който участник иска от възложител разяснение по документацията и възложителят не отговори в предвидения за това 3-дневен срок.

От дадените примери, които не са изчерпателни, може да се заключи, че заинтересовани лица по смисъла на чл. 120 от ЗОП са всички лица, които имат интерес от сключване на договор за възлагане на обществената поръчка или които са били застрашени от твърдяното нарушение.

По отношение на актовете на възложителя, които могат да се обжалват пред КЗК, следва да се отбележи, че протоколът от работата на конкурсната комисия не подлежи на самостоятелно обжалване, доколкото това не е индивидуален административен акт на възложителя, а е акт на неговия помощен орган.

Десетдневният срок за обжалване на актове, действия или бездействия на възложителите в хода на процедурата за възлагане на обществената поръчка е преклузивен, т.е. след изтичане на този срок се преклудира правото на всяко заинтересовано лице да обжалва.

В случаите, в които след посочения срок в КЗК се подаде жалба относно процедура по реда на ЗОП, съответно по НВМОП, същата ще се яви процесуално недопустима. Като дата, от която следва да се установи дали 10-дневният срок за обжалване е спазен, се счита датата на пощенското клеймо на плика, ако жалбата е изпратена по пощата, или датата на входиране в деловодството на КЗК, ако жалбата е подадена на ръка от жалбоподателя. Жалба може да се изпраща както по пощата, така и по електронната поща с електронен подпис, и по факс. Жалбата се подава до КЗК, като жалбоподателят следва да изпрати копие от жалбата до възложителя, чието решение, действие или бездействие се обжалва.

Жалба не може да се подава след сключване на договор за възлагане на обществената поръчка, като текстът на посочената разпоредба не се отнася за случаите, в които договорът за възлагане на обществената поръчка или на рамковото споразумение е сключен в нарушение на закона.

В случаите, в които договорът за възлагане на обществената поръчка или рамковото споразумение са сключени с избрания/те за изпълнител/и участник/ци, преди да изтече предвиденият в закона 10-дневен срок за обжалване, и жалбата е подадена до КЗК в рамките на този срок, то Комисията счита жалбата за допустима, независимо че е налице сключен договор или рамково споразумение. В тези случаи при наличие на незаконосъобразно сключен договор или рамково споразумение и установяване на нарушения при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчката Комисията отменя обжалвания акт на възложителя, съответно установява незаконосъобразното действие или бездействие и връща процедурата от последното законосъобразно действие.

В случаите, в които договорът за възлагане на обществената поръчка или рамковото споразумение са сключени преди да изтече 10-дневният срок за обжалване и при провеждане на процедурата не са установени нарушения, то КЗК оставя жалбата без уважение.

Срок за обжалване на решението за откриване на процедурата

Срокът за обжалване на условията, съдържащи се в обявлението, започва да тече от момента на неговото публикуване поради обстоятелството, че от този момент всички заинтересовани страни се считат за уведомени за тяхното съдържание. В случаите, в които обжалваните условия са част от документацията за участие и не присъстват в обявлението, то 10-дневният срок за обжалване на тези условия започва да тече от момента на закупуване или запознаване с документацията за участие.

Съгласно чл. 83, ал. 2 от ЗК, жалба може да подава всяко заинтересовано лице в 10-дневен срок от обнародването на съответния акт или уведомяването по друг начин за него. Когато липсва уведомяване, заинтересованото лице подава жалба в 10-дневен срок от:

1. датата на узнаването, но не по-късно от изтичането на 10-дневния срок за обжалване на решението за определяне на концесионер, или
2. датата, на която е изтекъл срокът за извършване на нормативно установено или поискано от кандидатите или участниците действие, или
3. изтичане на срока за издаване на съответния акт.

Десетдневният срок за обжалване на всяко решение, действие или бездействие на орган, на комисията или на длъжностно лице в процедурата по предоставяне на концесия е преклузивен, т.е. след изтичане на този срок се преклудира правото на всяко заинтересовано лице да обжалва.

Съдържание на жалбата:

Жалбата се подава в писмена форма и на български език. Тя следва да съдържа определените в чл. 121, ал. 2 от ЗОП, съответно в чл. 85, ал. 2 от ЗК реквизити, а именно: наименование на органа, до който се подава, наименование, седалище и адрес на управление и данни за съдебната регистрация на жалбоподателя – юридическо лице, името, адреса и данни за самоличността на жалбоподателя, когато е физическо лице, наименование, адрес и данни за съдебната регистрация на възложителя, данни за обществената поръчка и решението, действието или бездействието, което се обжалва, оплакванията и исканията на жалбоподателя, подпис на лицето, което подава жалбата или на неговия пълномощник. Задължително към жалбата се прилагат доказателства, с които жалбоподателят разполага, и документ за платена държавна такса.

Размерът на таксата за образуване на производство пред КЗК е в съответствие с чл. 1, т. 7 и т. 8 от Тарифа за таксите, които се събират от КЗК по ЗЗК, ЗОП и ЗК. Когато процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита по реда на ЗОП, размерът на държавната такса е 850 лв. Когато процедурата е открита по реда на НВМОП, размерът на държавната такса е 600 лв. В случаите, в които стойността на обществената поръчка е над праговете, определени в чл. 45а ЗОП, и възложителите са длъжни да изпращат обявленията за обществената поръчка до Европейската комисия, размерът на държавната такса е 1 700 лв. Когато предмет на обжалване е акт в процедура за предоставяне на концесия, таксата за образуване на производство пред КЗК е 850 лв., като в случаите по чл. 29, ал. 1 от ППЗК е 1700 лв.

Суми за такси БНБ – Централно управление, пл. “Ал. Батенберг” № 1, IBAN: BG32 BNBG 9661 30 00101701; BIC: BNBG BGSD, или в брой в касата на Комисията.

Суми за депозити (гаранции)

IBAN BG67 BNBG 9661 33 00 1017 01, BIC код на БНБ BNBG BGSD

При внесена държавна такса за образуване на производство по постъпила жалба, Комисията няма законово задължение да възстанови внесена от жалбоподателя държавна такса, доколкото заплащането на държавна такса е задължително условие за образуване на производството по жалба, подадена по реда на ЗОП. В ЗОП не е предвиден ред за връщане на платена държавна такса. В общия нормативен акт, уреждащ тази материя – Закона за държавните такси, и по-специално в чл. 4б от него, е установено задължението за връщане по искане на заинтересованата страна само на недължимо платени такси.

Предварителен контрол:

Стъпките, които се предприемат във фазата на предварителния контрол, са идентични както за жалбите по ЗОП, така и за жалбите по ЗК.

На подадените в КЗК жалби се дава входящ номер. След постъпване на жалбата, в същия ден копие от нея се изпраща по факса до възложителя, концедента и органа, който провежда процедурата за предоставяне на концесията с писмо, подписано от главния секретар на КЗК. В писмото задължително се уведомява възложителят, концедентът и органът, който провежда процедурата за предоставяне на концесията, не само за постъпилата жалба, но и за съдържащото се в нея искане за налагане на временна мярка, ако има такова. В същото писмо се предоставя възможност на възложителя, концедента и органа, който провежда процедурата за предоставяне на концесията, в тридневен срок да представи становище в случаите, в които жалбоподателят иска да се наложи временна мярка.

Представянето на становище по искането за временна мярка от страна на възложителя, концедента и органа, който провежда процедурата за предоставяне на концесията, не е задължително за тях, но е в техен интерес, тъй като при разглеждане на искането Комисията се съобразява както с мотивите и представените доказателства на жалбоподателя, така и с мотивите и представените доказателства на възложителя, концедента и органа, който провежда процедурата за предоставяне на концесията, по отношение на искането за налагане на временна мярка.

След входиране на жалбата в КЗК и след изпращането на копие от жалбата до възложителя, концедента и органа, който провежда процедурата за предоставяне на концесията, главният секретар осъществява предварителния контрол, при който проверява дали жалбата съдържа задължителните реквизити по смисъла на закона.

Ако жалбата не съдържа изискуемите реквизити, както и ако към нея не е приложен документ за платена такса за образуване на производство пред КЗК, то с писмо, подписано от главния секретар на КЗК, се дава тридневен срок на жалбоподателя да отстрани нередностите в жалбата.

В тридневен срок от постъпване на жалбата, в случаите, в които същата отговаря на изискванията на закона относно съдържащите се в нея реквизити, или в тридневен срок от отстраняването на нередовностите в жалбата, председателят на КЗК образува производство и определя докладчик по преписката.

Комисията за защита на конкуренцията не образува производство, когато:

• жалбата е подадена след изтичане на 10-дневния срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, съответно по чл. 83 от ЗК,
• не са отстранени нередовностите в законоустановения 3-дневен срок,
• не е представен документ за внесена държавна такса за образуване на производство,
• жалбата е подадена след сключване на договора за възлагане на обществената поръчка,
• жалбата е оттеглена преди образуването на производство пред КЗК.

В случаите, в които жалбоподателят не отстрани допуснатите нередовности в жалбата, с разпореждане председателят на КЗК връща жалбата. Това разпореждане подлежи на обжалване пред тричленен състав на ВАС в седемдневен срок от съобщаването му.

След образуването на преписката и назначаването на докладчик, който е член на Комисията, директорът на дирекция “ОПК” определя състава на работната група, която да подпомага докладчика при изясняване на фактическата обстановка. Работната група, която е част от специализираната администрация на КЗК /дирекция “ОПК”/, извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, като се ръководи от докладчика по преписката.

Временна мярка:

Съгласно чл. 121, ал. 3 от ЗОП, съответно чл. 86, ал. 2 от ЗК, искането за налагане на временна мярка „спиране” на процедурата се прави едновременно с жалбата. В случаите, в които искането за налагане на мярка е постъпило след подаване на жалбата, но в същия ден, то КЗК приема, че искането е направено едновременно с нея.

КЗК следва да се произнесе по искането в 7-дневен срок от образуването на преписката. Комисията се произнася с определение на закрито заседание.

КЗК може да наложи временна мярка „спиране” на процедурата за възлагане на обществената поръчка само по мотивирано искане на жалбоподателя, като при произнасяне преценява неблагоприятните последици от забавяне на процедурата и реалната опасност за сериозно увреждане на обществения интерес или интереса на страните. Съгласно практиката на КЗК твърденията, които се съдържат в жалбата относно незаконосъобразно провеждане на обжалваната процедура, не могат да бъдат мотив при искането за налагане на временна мярка. Жалбоподателят следва да изложи конкретни доводи относно искането за налагане на временна мярка, които КЗК да прецени при неговото разглеждане.

В случаите, в които КЗК допусне налагане на временна мярка, жалбоподателят е длъжен в петдневен срок от съобщаването да представи обезпечение в размер едно на сто от стойността на поръчката за процедури по ЗОП и НВОП и пет на сто от по-високата от прогнозираните стойности на инвестицията за срока на концесията или на приходите от експлоатацията за срока на концесията, но не повече от 500 000 лв., под формата на паричен депозит по сметка на КЗК или като банкова гаранция. Комисията определя размер на обезпечението до 500 000 лв., когато стойността на обществената поръчка или на прогнозираните стойности на инвестицията за срока на концесията, или на приходите от експлоатацията за срока на концесията не могат да бъдат определени.

В случаите, в които жалбоподателят внесе обезпечението, което е определено от КЗК, или банковата гаранция след изтичане на петдневния срок, то се счита, че мярката не е наложена.

Временната мярка се счита за наложена от датата на представяне на обезпечението, т.е. от датата на представяне на документ за внесен по сметката на КЗК паричен депозит или на банкова гаранция. Когато КЗК не допусне налагане на временна мярка, страните се уведомяват за постановеното определение, а в случаите на налагане на временна мярка по ЗОП, освен страните се уведомява и Агенцията по обществени поръчки в деня на налагането й.

Определението за налагане или неналагане на временна мярка на КЗК подлежи на обжалване пред ВАС в седемдневен срок от съобщаването му на страните. Обжалваното определение не спира производството пред КЗК, нито изпълнението на наложена временна мярка.

Във връзка с обжалване на определенията на Комисията пред ВАС, следва да се има предвид, че КЗК няма задължение да уведомява страните в производството относно това дали определението се обжалва пред компетентния съд.

Страните се уведомяват с писмо за изготвеното определение и могат да получат препис от него, като подадат в деловодството на Комисията писмена молба в свободен текст и заплатят държавна такса в размер, определен съгласно тарифата за таксите, събирани от Комисията. При получаване на препис от определението страните са длъжни да представят пълномощно, в случай че представител на участника ще получи преписа.

Когато КЗК допусне налагането на временна мярка и тя бъде наложена след внасянето на предвиденото обезпечение, то подлежи на връщане с разпореждане на председателя на КЗК в седемдневен срок от влизане в сила на определението, с което се отменя наложената временна мярка, или от влизане в сила на решението, с което се уважава подадената жалба. При отхвърляне на жалбата представеното обезпечение се превежда като приход в държавния бюджет.

Определението на КЗК подлежи на обжалване пред ВАС чрез КЗК. Налагането или неналагането на временна мярка не влияе върху разглеждането на жалбата по същество.

Провеждане на проучването:

Допускат се писмени и устни доказателства /свидетелски показания/ и експертни становища в хода на проучването по образуваното пред КЗК производство. Експертно становище се търси главно, когато случаят касае техническата част на процедурата и КЗК няма експерти със специализирани познания в конкретната област. КЗК може да назначава експертиза в случаите, когато такава е поискана от страните, а ако не е поискана ­– когато прецени, че е необходима. Когато е направено искане за експертиза, КЗК се произнася по него с протоколно определение, с което се допуска или не се допуска назначаване на експертно становище. Протоколното определение не подлежи на обжалване, тъй като не прегражда хода на производството и не е посочено в специален закон. За постановеното определение се уведомяват страните в производството.

Съдействие:

Страните по производството, държавните органи и длъжностните лица са задължени да оказват съдействие на КЗК при изпълнение на възложените й със закона задължения. В тази връзка при непредставяне в срок на исканата информация или при представяне на непълна или неточна информация ще бъде приложена разпоредбата на чл. 127а, ал. 1 от ЗОП – налага се глоба на физически лица, съответно имуществена санкция на юридически лица.

Всички доказателства, събрани в производството, не могат да бъдат разгласявани, ако представляват производствена, търговска или друга защитена със закон тайна. Когато в тях се съдържат данни, представляващи квалифицирана информация, се прилага редът, предвиден в Закона за класифицираната информация.

В случай че представената информация представлява търговска, производствена или друга защитена със закон тайна, страните в производството пред КЗК следва да изготвят и изпратят тази информация като отделни приложения, като отбележат всяка страница с гриф “защитена тайна”.

КЗК не може по собствена преценка да определя кои документи представляват защитена тайна. Документите, които са посочени като защитена тайна, се поставят в отделна папка и не се предоставят на другите страни в образуваното производство по подадената жалба при запознаване с материалите по преписката.

Заседание:

След приключване на проучването се насрочва открито заседание по реда на ГПК, на което страните се призовават, ако желаят да присъстват, както и да дадат допълнителни разяснения, ако е необходимо. При призоваването на страните не се прилага 7-дневният срок по чл. 41, ал. 5 от ГПК. Законодателят дава право на страните да ползват адвокатска защита.

След приключване на производството по преписката и преди откритото заседание, на страните се дава възможност да се запознаят със събраните по преписката доказателства.

Страните в производството са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата.

Заседанията на Комисията са редовни, когато присъстват най-малко петима от членовете на КЗК. Комисията взема решения с явно гласуване и с мнозинство от 4 гласа. В случай че на заседанието присъстват по-малко от 7 членове и не може да бъде постигнато мнозинство от 4 гласа, се приема, че жалбата е оставена без уважение или че искането за налагане на временна мярка е отхвърлено.

Откритото заседание започва с проверка дали не е налице основание за самоотвод на член на Комисията при наличие на обстоятелства, посочени в закона /бил е пълномощник на някоя от страните, бил е в трудовоправно или гражданскоправно отношение с някоя от страните, или поради други причини е заинтересован от изхода на преписката/, след това се преминава към решаване на предварителните въпроси относно редовността на процедурата. На страните в производството могат да се задават въпроси по реда, определен от председателя. Когато председателят счете, че обстоятелствата по жалбата са изяснени, той дава възможност на страните за предоставяне на становища. След изясняване на спора от фактическа и правна страна, председателят закрива заседанието.

Решение на КЗК

В случаите, в които КЗК разглежда жалбата по ЗОП или НВМОП по същество, на закрито заседание постановява решение, с което:

• оставя жалбата без уважение, или
• отменя незаконосъобразно решение на възложителя или установява незаконосъобразно действие или бездействие на възложителя и връща преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие. В този случай КЗК може да даде задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществената поръчка.
• С новите промени в ЗОП от 01.01.2009 г. КЗК разглежда жалбата по същество и на закрито заседание постановява решение, с което отменя незаконосъобразното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка.

В случаите, в които КЗК разглежда жалбата по ЗК по същество, в закрито заседание постановява решение, с което:

• оставя жалбата без уважение, или
• отменя незаконосъобразното решение на органа или установява незаконосъобразно действие, съответно бездействие, и със задължителни указания връща преписката на органа за продължаване на процедурата за предоставяне на концесия от последното законосъобразно решение или действие.
• Когато е обжалвано решението за определяне на концесионер и няма наложена временна мярка, Комисията за защита на конкуренцията:
• оставя жалбата без уважение, или
• установява незаконосъобразността на решението, като при тази хипотеза сключеният концесионен договор запазва действието си, а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение по реда на Гражданския процесуален кодекс.

Решението на КЗК е писмено и съдържа наименованието на органа, който го е издал, фактически и правни основания за неговото издаване, мотиви, диспозитивна част, пред кой орган и в какъв срок решението може да се обжалва.

КЗК се произнася по жалбата в двумесечен срок от образуване на производството. Този срок е инструктивен, т.е. при обективни обстоятелства КЗК може да се произнесе и след неговото изтичане. 

Решението на КЗК, заедно с мотивите към него, се изготвя и се обявява на страните в производството най-късно в 14-дневен срок от произнасянето.

Решението на КЗК подлежи на обжалване пред тричленен състав на ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните в производството. Решението на съда е окончателно.

Редът за получаване на препис от решението на КЗК е същият като редът за получаване на препис на определенията на Комисията.

Задължение на възложителя за уведомяване на КЗК за сключен договор

Съгласно чл. 122г, ал. 3 от ЗОП, когато е образувано производство пред КЗК и няма наложена временна мярка, възложителят е длъжен да уведоми КЗК, ако сключи договор за възлагане на обществената поръчка преди произнасяне по жалбата. В случаите по тази ал. 3, когато има сключен договор, КЗК оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразност на решението, действието или бездействието на възложителя. В този случай сключеният договор за обществената поръчка запазва действието си, а заинтересованата страна има право да търси обезщетение по реда на ГПК.

Възложителите нямат право да сключват договор, преди да е изтекъл срокът за обжалване на решението за избор на изпълнител в случаите, в които не е подадена жалба или е подадена жалба, но не е поискано налагане на временна мярка.

Когато срещу решението за определяне на изпълнител е подадена жалба и е направено искане за налагане на временна мярка, възложителят сключва договор в едномесечен срок от влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на времена мярка.

В случаите, когато КЗК установи незаконосъобразност на дадено решение, действие или бездействие, законът е предвидил възможност всяко заинтересовано лице да предяви иск за установяване на нищожност на договора за обществена поръчка, както и да претендира обезщетения за вреди, претърпени в резултат на нарушения на закона при процедура за възлагане на обществената поръчка по реда на ГПК. Искът за установяване на нищожност е установителен и не се погасява по давност.

Прекратяване на производството:

В ЗОП и в ЗК са регламентирани и случаите, в които КЗК с определение прекратява образуваното производство. КЗК прекратява образуваното производство в следните случаи:

• при установяване на недопустимост на жалбата – просрочена жалба, т.е. жалба, която е подадена извън 10-дневния срок по смисъла на закона или не е налице правен интерес за обжалване,
• в случаите, в които жалбоподателят – физическо лице почине или ако е юридическо лице и същото се прекрати,
• при оттегляне на подадената в КЗК жалба от страна на жалбоподателя.

Определенията на КЗК, с които се прекратява образуваното производство по преписката, се обжалват по същият ред, по който се обжалват и определенията за искане за налагане на временна мярка, т.е. в 7-дневен срок от съобщаването на страните пред ВАС.

Възможност за възложителите

Съгласно чл. 121, ал. 8 от ЗОП, съответно чл. 85, ал. 4 от ЗК, възложителят или съответният орган може сам да отстрани твърдяното в жалбата нарушение до произнасяне на КЗК по жалбата, като обжалваният акт може да се отмени с последващ такъв за прекратяване на процедурата. В тези случаи КЗК приема, че в хода на производството е настъпил нов юридически факт, който не е съществувал към датата на предявяване на първоначалната жалба, поради което не следва да се обсъжда законосъобразността на обжалвания акт. По изложените съображения образуваното производство по преписката следва да се прекрати, предвид липсата на предмет на правния спор, което обуславя липса на правен интерес от страна на жалбоподателя.

За всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове. Условията и редът за обжалване по закона се прилагат съответно за обществени поръчки, определени с наредбата за възлагане на малка обществена поръчка.